SJMer nº 1 168/2019, 10 de Abril de 2019, de Bilbao
| Ponente | MARCOS FRANCISCO BERMUDEZ AVILA |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| ECLI | ES:JMBI:2019:550 |
| Número de Recurso | 749/2018 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
DE BILBAO (VIZCAYA).
Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.
CP 48001
Tfno: 94 401 66 87.
Fax: 94 401 69 73.
SENTENCIA Nº 168/2019
En Bilbao, a 10 de abril de 2019.
Procedimiento : A171 749.18, p. de calificación del concurso CNO. 229.19 (BAMOLO, S.L)
Sobre : CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. ALZAMIENTO DE BIENES. ADMINISTRACIÓN DE HECHO. COMPLICES.
Demandante: AC, M. Fiscal.
Demandado/a/s : Daniel (administrador de derecho); herederos de Eduardo (administrador de hecho, en rebeldía); EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A. (ELE, cómplice) y D. Juan Luis (administrador de derecho de ELE, cómplice, en rebeldía).
Procurador/a Sr/a .: L. Abadía ( Daniel .), I. Apalategui (ELE),
Letrado/a Sr./a.: P. Learreta ( Daniel .), C. Marín (ELE)
PERSONADAS : GECINA.
Proc : G.S. Apalategui.
Ldo : R. Ereño.
Vistos por mí, Marcos Bermúdez Ávila, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.
PROCESALES
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Los informe de la AC y del MF
Proponen tanto el órgano concursal como el MF que el concurso de BAMOLO sea calificado como culpable por las irregularidades contables detectadas (164.2.2º), por el alzamiento y la salida fraudulenta de bienes (164.2.4 y 5) y por el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1º, todos de la LC ) y solicitan la condena como afectados por la calificación, al administrador de hecho de y de derecho de la concursada, y como cómplices, a ELE y a su administrador de derecho, a que indemnicen los daños y perjuicios causados a la concursada en la cuantía fijada en la sentencia nº 171/2012 , de 10 de septiembre dictada en este procedimiento concursal (incidente de reintegración), 59.499.176,02 euros . Respecto de los primeros interesa también los pronunciamientos de condena previstos en la LC (inhabilitación por el periodo de 10 años y pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores).
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La oposición a la calificación
Los demandados personados (el administrador de derecho de la concursada y la mercantil ELE) solicitan la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas en su contra. Y fue declarada en la pieza la situación procesal de rebeldía de los codemandados Eduardo y Juan Luis , administradores de hecho y de derecho de Bamolo y ELE respectivamente.
2.1. La defensa técnica de Daniel . manifiesta que ha sido absolutamente ajeno a la gestión y a los intereses de BAMOLO en lo que éstos, según son descritos por los proponentes de la calificación, hayan podido trascender de (1) la gestión ordinaria de la compañía, (2) la suscripción de los documentos contractuales de 1 de octubre de 2007 (bajo estricto mandato del accionista de la compañía y sin irregularidad extrínseca alguna, y (3) el cumplimiento de los deberes que, como administrador social de BAMOLO, le incumbían desde la fecha de su designación (31.08.2007) hasta la declaración de concurso de la sociedad (31.03.2011), esto es la llevanza de la contabilidad, la formulación y el depósito de las cuentas anuales, y, en último término, la propia presentación tempestiva de la solicitud de concurso. Por tanto, JFE nada tiene que ver con (1) el complejo entramado societario que se dibuja en el informe de calificación, (2) las actividades empresariales del Sr. Eduardo , o (3) los procedimientos penales abiertos en Francia frente al Sr. Eduardo a los que igualmente se alude en el informe pericial del AC.
2.2. Por su parte, la representación procesal de ELE solicita la íntegra desestimación de la reclamación formulada contra ella, en su condición de sociedad instrumental del Sr. Eduardo , con los siguientes argumentos: ( 1) Falta de legitimación pasiva de ELE: los únicos autores de los actos imputados son los Sres. Juan Luis . y Eduardo .; (2) transcurso con creces del límite temporal de dos años establecido en el art. 164.2.5 LC ; (3) Inexistente alzamiento de bienes; (4) el beneficiario final del importe que se reclama (59 M de euros) fue la mercantil INMOPARK; (5) en todo caso BAMOLO ya tiene reconocido su crédito en el seno del concurso de ELE, con la categoría de crédito contingente subordinado.
2.3. Y en la vista del incidente es admitida la personación de la concursada , cuya defensa técnica formula alegaciones y propone prueba, solicitando la calificación de fortuito, con base en los efectos de las tres sentencias dictadas por la Sala Tercera del TS, en virtud de las cuales es anulada la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella ( STS 27.10.2015 y dos más con idéntico objeto). Con este estado de cosas, dice, la valoración de las fincas objeto de las operaciones discutidas es la que resulta de la valoración que hizo en su día (próxima a la formalización de los contratos) la propia Gecina y la nueva calificación permitiría la edificación y con ella la actividad empresarial de Bamolo y su completa viabilidad.
La operación que generó la insolvencia y su calificación civil
En el riguroso, detallado y documentado informe de la AC, asumido por el Ministerio Público en su dictamen, se describe el entramado societario controlado por el fallecido Eduardo utilizando sociedades instrumentales y testaferros (pág. 6), en el que han desaparecido los cerca de 60 M de euros de extraídos en el año 2007 de la inmobiliaria francesa GECINA, por entonces controlada también por el propio Eduardo , que era su presidente al participar Metrovacesa en el 67% de su capital social. Este importe fue transferido en primer término a la concursada, Bamolo, que luego, al parecer, los transmitió a ELE (al menos así está reconocido en el concurso de ésta). La jurisdicción penal francesa condenó por estos y otros hechos conexos (relatados en la pág. 47 de la sentencia) al ya fallecido Eduardo a una pena de cuatro años de prisión y multa y a Juan Luis a 18 meses de prisión y a que solidariamente indemnicen a GECINA en las sumas de 72,6 y 136 M de euros (S. de 11.03.15, dictada por el Tribunal de Grande Instance de París, confirmada en apelación por la resolución dictada el 05.12.2018, ambas aportadas a la pieza).
Para lo que interesa a esta pieza de calificación , la operación que provocó la insolvencia de Bamolo ha sido ya enjuiciada, en este mismo procedimiento concursal, en el incidente de reintegración que acabó con la sentencia de 10.09.2012, luego confirmada, en lo sustancial, por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la S. de 15.11.2013, de su sección 4ª, habiéndose inadmitido también el recurso de casación interpuesto contra ella ( ATS 08.02.15 ).
Ahora, básicamente, deben fijarse las responsabilidades jurídico-concursales de quienes intervinieron en ella, partiendo de lo ya declarado y resuelto con fuerza de cosa juzgada positiva ( art. 222.4 LEC ), al ser antecedente lógico del objeto de enjuiciamiento en esta pieza de calificación, que no es otro que el análisis de las actuaciones y conductas que hayan conducido de forma probada o presunta a la insolvencia que determina la situación concursal o su agravamiento (como explica la SAP de Navarra, secc. 3ª, de 02.02.15 ). En este mismo sentido, la STS nº 269/2016, de 26 de abril .
Y, con estas bases, los antecedentes necesarios para el este enjuiciamiento son los siguientes:
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El "contrato de préstamo y adjudicación inmobiliaria en pago del préstamo", de fecha 01.10.07, en virtud del cual BAMOLO se comprometía a entregar a ELElos aproximadamente 76 Mde euros que había recibido de GECINA a cambio de una finca no urbanizable (la registral 5.939) cuyo valor todavía hoy no ha quedado determinado y de otras obligaciones contractuales vacías de contenido material, debía declararse nulo por falta de causa ( art. 1276 del CC ) al tratarse de un supuesto de simulación contractual absoluta por ser inexistente el propósito negocial reflejado en el contrato (f.d. tercero).
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De estos 76 millones que BAMOLO recibió de GECINA (por el "contrato de préstamo y compraventa" de la finca registral nº 4.168 firmado el mismo día 01.10.07), le fueron devueltos a la acreedora 16,6 M, entregándose, al parecer, en un primer término a ELE 59,5 M (hecho reconocido por la propia defensa técnica de ELE, que afirma que este crédito le fue reconocido a Bamolo en su procedimiento concursal, como subordinado).
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En la misma sentencia de este Juzgado fue declarada la mala fe de los que resultaron condenados a pasar por las consecuencias de la declaración de nulidad (para lo que ahora interesa, BAMOLO, ELE y D. Juan Luis , el socio único Bamolo y administrador social de ELE) quienes fácilmente podían prever las consecuencias negativas para la concursada que se derivarían de sacar este importe del...
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