STS, 19 de Diciembre de 2008

En el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario núm. 101/06, deducido en su día por el Guardia Civil Don Jose María contra la sanción impuesta al mismo, el 7 de junio de 2006, en el Expediente Disciplinario núm. NUM000, por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe Accidental de la 12ª Zona de la Guardia Civil (Castilla y León), consistente en pérdida de cinco días de haberes como autor de una falta grave de "dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad" prevista en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y contra la resolución confirmatoria de la misma, dictada en vía de alzada el 22 de agosto siguiente por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó, con fecha 19 de diciembre de 2007, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"El Cabo 1º Jefe de Patrulla del Seprona de Herrera de Pisuerga, D. Jose María tenía nombrado servicio de su especialidad, en horario de 08'00 a 14'00 horas del día 1 de octubre de 2005, como Jefe de Patrulla, junto al Guardia Civil D. David ( NUM001 ).

Aproximadamente a las 12'15 horas, cuando retornaban de la prestación del servicio habitual al Cuartel, comunicó al auxiliar de la patrulla su intención de suspender su servicio por encontrarse indispuesto. Así lo hizo una vez en las dependencias oficiales haciéndolo constar en papeleta y requiriendo al Guardia Civil David que se lo comunicara al C.O.S.

Momentos después, el Capitán Jefe de la Compañía de Herrera de Pisuerga se cruzó en la carretera con el expedientado, interesándose por aquél al llegar al Acuartelamiento, siendo informado por el Guardia David de la indisposición del mismo. Posteriormente, cuando el oficial fue a localizar al Cabo 1º, volvió nuevamente a cruzarse con él en la carrera, en dirección contraria, acudiendo el Capitán, nuevamente, al Acuartelamiento y ordenando al auxiliar de la Patrulla que localizara al Cabo 1º telefónicamente, y dirigiéndose al Centro de Salud más próximo, donde tampoco fue hallado. El Cabo 1º Jose María informó por teléfono al Guardia Civil David que se dirigía a su médico a la localidad de Santander.

El expedientado se reincorporó al servicio el día 3 de octubre, teniendo servicio de 17'00 a 23'00 horas, no presentando ningún parte de asistencia sanitaria referida al día 1 de octubre. A partir del día 10 de octubre de 2005, el expedientado estuvo de baja para el servicio. Como quiera que el día 25 de octubre continuaba sin efectuar la presentación del parte de asistencia sanitario o de baja referido al día 1, el Jefe de la Compañía ordenó a la Guardia Civil, Dª María Luisa que le llamara por teléfono y le solicitara urgentemente dicho parte, obteniendo como respuesta la expresión <>. No obstante, el expedientado no aportó dicha documentación oficialmente hasta el trámite de audiencia del presente procedimiento en el que presentó certificado del Dr. D. Francisco, Médico Rehabilitador, de asistencia en su consulta del día 1 de octubre pasado, a las 18'30 horas, así como certificado de la Dra. Dª. Frida de tratamiento rehabilitador de 20 sesiones, a partir del día 19 de octubre.

Que aproximadamente el día 28 ó 29 de septiembre de 2005, el Cabo 1º Jose María se puso en contacto telefónico con el Guardia Civil D. Fernando, quien se encontraba de baja para el servicio, preguntándole si tenía pensado darse de alta para el servicio, preguntándole si tenía pensado darse de alta para el servicio, pues necesitaba que efectuara el servicio de la noche del día 1 al día 2 de octubre.

Inicialmente, para la noche del día 1 de octubre estaba previsto un servicio de 21'00 a 03'00 horas, pero fue anulado por el expedientado, Jefe de la Patrulla, sin haber participado dicha modificación al Jefe de la Compañía. El motivo de las variaciones de la previsión de servicio fue que el día 25 de septiembre fue dado de baja para el servicio el Guardia Civil D. Fernando ".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 101/06, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Jose María contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha veintidós de agosto de dos mil seis, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el siete de junio de dos mil seis, por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe Accidental de la Zona de Castilla León de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave consistente en "dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad", prevista en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones que revocamos por no ser ajustadas a Derecho, al haber infringido los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución en cuanto al principio de legalidad en su vertiente de tipicidad relativa y el artículo 8.9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Revocación que supone la supresión de la sanción y la desaparición de su anotación, así como la de todas aquellas medidas dictadas con motivo de las anteriores resoluciones".

Notificada a las partes dicha Sentencia, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 17 de enero de 2008, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación, lo que se acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 11 de febrero siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por el Iltmo. Sr. representante de la Administración se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 6 de mayo de 2008, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 2, y subsidiariamente en el apartado 9, del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a la luz de la interpretación mantenida por las Sentencias de esta Sala de 23 de abril de 2007 y 4 de febrero de 2008.

Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días a la representación procesal del recurrido a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.

No habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 5 de noviembre de 2008 el día 17 de diciembre, a las 11'00 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el único motivo de casación en que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional, articula el Iltmo. Sr. Abogado del Estado su recurso, alega vulneración de lo dispuesto en el apartado 2, y subsidiariamente en el apartado 9, del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a la luz de la interpretación mantenida por las Sentencias de esta Sala de 23 de abril de 2007 y 4 de febrero de 2008, ya que, con arreglo a la doctrina sentada en tales Sentencias, el Tribunal de instancia debió, al considerar probada la realización de hechos constitutivos de una falta leve, corregir por ellos al encartado, como resulta procedente, pues, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, concurren las circunstancias señaladas para ello.

Ciertamente, el Tribunal "a quo" considera que el hecho de que el hoy recurrido, Cabo Primero de la Guardia Civil Don Jose María incumpliera lo dispuesto en la Orden General 7/1997, de 19 de marzo, sobre bajas médicas por motivos de salud, y, en concreto, por haber infringido los artículos 3.3, 4 y 5 de dicha Orden, que en su artículo 6.1.3 establece un plazo de tres dias para presentar el parte de baja en la Unidad desde que se notifica la indisponibilidad para el servicio, ya que no presentó los oportunos certificados de los Doctores Francisco y Frida hasta que se evacuó en su persona el trámite de audiencia en el Expediente Disciplinario, constituyó "un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones que constituye el núcleo de un obrar negligente que, referido a las obligaciones establecidas en la citada Orden General, no es otra cosa que la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales", pero sin extraer ninguna consecuencia de tal calificación.

Lo que se plantea, pues, en este trance casacional, es si puede esta Sala recalificar los hechos y, lo que resulta más trascendente a los efectos examinados, si en caso afirmativo se puede imponer una nueva sanción por los mismos.

Como, en relación a dicha cuestión -es decir, a la posibilidad de recalificación de los hechos-, dice la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2008, siguiendo la de 23 de abril de 2007 -y, en el mismo sentido que ésta última, desde entonces, las de 22 de junio y 5 de noviembre de 2007-, "hasta el Pleno no Jurisdiccional de 16 de abril de 2007 negamos tal posibilidad. Sin embargo, a raíz de dicho Pleno y de nuestra Sentencia de 23 de abril de 2.007 [EDJ 2007/33292 ], admitimos tal eventualidad siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que entre la falta dejada sin efecto y la apreciada ex novo exista homogeneidad, esto es, que tengan la misma o semejante naturaleza al proteger el mismo bien jurídico. b) Que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido debidamente acreditado. c) Que no se produzca indefensión exigiéndose a tal efecto la existencia previa de un debate previo sobre los hechos imputados que no pueden ser alterados. Es decir, que haya tenido lugar una verdadera contradicción. d) Que la dirección letrada haya admitido, aunque solo sea subsidiariamente, la posible comisión de una falta de menor gravedad que la inicialmente impuesta. En tales casos, esta Sala no encuentra impedimento legal alguno para efectuar una nueva calificación siempre que, de una parte, no se infrinja el principio de reforma in peius y, de otra, se cuente con elementos suficientes para efectuar una crítica fundada de la resolución impugnada y una valoración de las circunstancias de hecho igualmente ajustada a las reglas de la lógica. Así lo ha entendido, en algún caso, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (STS Sala III de 20 de octubre de 1.994 [RJ 1994/8079])".

De acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 23 de abril y 22 de junio de 2007 y 17 de julio de 2008 puede apreciarse homogeneidad entre dos faltas disciplinarias cuando el núcleo de la conducta prohibida en ambas sea el mismo. La exigencia de homogeneidad entre las faltas ha sido precisada por la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2005, a cuyo tenor aquella ha sido "perfilada por el Tribunal Constitucional que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquéllos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad disciplinaria, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el objeto de la sanción, no hay en la condena ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse (ATC nº 244/95 ), en el entendimiento -y ello conviene subrayarlo- de que ambos elementos no comprenden sólo el bien jurídico protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen", concluyéndose, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, que la relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios radica en "coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido" constituyendo, por tanto, la homogeneidad de los tipos algo más que la mera equivalencia.

No es posible, En consecuencia, permaneciendo incólume o inalterado el presupuesto fáctico, apreciar la obligada concurrencia del requisito de homogeneidad, tal y como jurisprudencialmente este se entiende, entre la falta en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora y las ahora aducidas de reemplazo por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, pues en el presente caso no concurren todos los requisitos exigidos en la doctrina de esta Sala para efectuar una nueva recalificación de los hechos dentro de los límites anteriormente expresados, ya que entre la falta grave primeramente apreciada -y por la que el hoy recurrido resultó sancionado- y aquellas otras leves en que ahora pretende subsumirse -primaria o subsidiariamente- su conducta por la representación de la Administración existe una evidente falta de homogeneidad.

En efecto, la relación de homogeneidad entre dos ilícitos -disciplinarios o penales- exige que ámbos estén en la misma línea de protección de un bien jurídico idéntico. El límite para llevar a cabo una calificación distinta de la efectuada en la instancia sin ocasionar al sancionado un real y efectivo menoscabo de su derecho de defensa, es que exista homogeneidad entre los bienes jurídicos protegidos por el ilícito disciplinario que fue objeto de la Sentencia de instancia y el que pudiera apreciarse en esta vía casacional, es decir, que uno y otro ilícito no sean sino modalidades distintas de tuición del mismo bien jurídico. Y a este propósito, resulta que las dos posibles formas de comisión que, con carácter mixto alternativo, se incardinan en el tipo disciplinario previsto en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 11/1991 - ampararse en una supuesta enfermedad o prolongar la baja para el servicio- tienen como común denominador que el resultado de las mismas sea dejar -es decir, cesar de o no ocuparse, abandonar, apartarse, terminar o desentenderse- de prestar servicio, bien sea por fingir una enfermedad que no se padece o por alargar o aumentar la duración de la que realmente se sufre. Este resultado -que se deje o termine de prestar el servicio efectivamente-, sea cual fuere el procedimiento o la fórmula utilizada para dicha dejación de las dos que, disyuntiva o alternativamente, prevé el precepto, constituye, pues, el núcleo de la conducta típica y a través de él se infiere cual resulta ser el concreto bien jurídico tutelado en el indicado tipo disciplinario, a saber, la efectiva prestación del servicio, que bien a través de la voluntaria simulación de una supuesta o imaginaria enfermedad -en todo caso inexistente-, bien mediante la maliciosa prolongación o extensión temporal -a través de cualquier actividad apta para ello- de una baja para el servicio por enfermedad o accidente previamente extendida o expedida por el facultativo que atienda o asista el enfermo o lesionado, deja de efectuarse o realizarse.

La actuación típica, en cualquiera de sus dos modalidades, ha de abocar al resultado de que se trata y ha de llevarse a cabo con intención de sustraerse al servicio que al actor corresponda como miembro de la Guardia Civil, por lo que atenta directamente contra la prestación del servicio, a la que se refieren tanto los artículos 27 y 30 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (actualmente con rango de Real Decreto por mor de lo estipulado en la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ), a cuyo tenor la "grande exactitud en el servicio" es objeto al "que nunca ha de faltar" el militar, debiendo hacerse el servicio "en paz o en guerra con igual puntualidad y desvelo que frente al enemigo", como la regla esencial de comportamiento del artículo 4.1 de la aludida Ley 39/2007 -"cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor, inspirado en las reglas definidas en este artículo"-, reglas que, según el artículo 4.2 de la citada Ley, "lo serán también para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en lo que resulten aplicables con arreglo a lo dispuesto en su propia normativa".

La pretensión del legal representante de la Administración de que los hechos pueden subsumirse en el apartado 2 -y, subsidiarimente, en el 9- del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 a la luz de las Sentencias de esta Sala de 23 de abril de 2007 y 4 de febrero de 2008 comporta entender que el bien jurídico protegido en ambos ilícitos disciplinarios leves es, al igual que en el de carácter grave cobijado en el apartado 9 del artículo 8 de la meritada Ley Orgánica, la prestación del servicio.

A diferencia de la falta grave que se incardina en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 -"la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales, causando perjuicio grave al servicio"-, que integra un tipo disciplinario, de peligro o de resultado -Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2004 -, en el que el servicio es el bien jurídico tutelado, la falta leve de "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales" cuya comisión se amenaza en el apartado 2 del artículo 7 de la misma Ley Orgánica, constituye un tipo disciplinario en blanco de naturaleza imprudente en el que, como afirma nuestra Sentencia de 11 de octubre de 2001, "debe probarse la existencia de negligencia en el cumplimiento de una obligación profesional concreta, que no se encuentra específicamente descrita en el número 2 del artículo 7 de la Ley de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, al tratarse de un tipo en blanco que requiere ser complementado por una norma legal o reglamentaria en la que se establezca el bien jurídico protegido o el contenido normativo infringido" (en este mismo sentido se pronuncia nuestra reciente Sentencia de 4 de diciembre de 2008, a cuyo tenor "la infracción disciplinaria de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales, comprendida en el art. 7.2 L.O. 11/91 es de las que desde el punto de vista técnico jurídico y doctrinal ha sido considerada dentro de los denominados preceptos disciplinarios en blanco, los cuales deben ser integrados por la normativa determinante que establezca las obligaciones incumplidas y el alcance de las mismas"), norma reglamentaria que, en el caso de autos, sería la Orden General 7/1997, de 19 de marzo (Boletín Oficial del Cuerpo núm. 9, de 31 de marzo), sobre bajas médicas por motivo de salud, vigente al momento de ocurrencia de los hechos (la hoy aplicable es la 11/2007, de 18 de septiembre), cuyo objeto o finalidad era, según su artículo 2, "establecer las medidas necesarias para controlar las bajas para el servicio y disponer de la información apropiada para, posteriormente, elaborar planes tendentes a: 2.1. Implantar programas de medicina preventiva y promoción de la salud. 2.2. Mejorar, en su caso, las condiciones de higiene en la prestación de los servicios. 2.3 Contribuir a la consecución de una asistencia sanitaria satisfactoria y completa. 2.4. Optimizar la utilización de los recursos personales disponibles en cada momento". Dicha finalidad no es, a tenor de lo expuesto, garantizar la efectiva prestación del servicio mismo, como hemos visto que resulta ser el caso del apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, por lo que no puede concluirse, en recta hermenéusis, que el bien jurídico tutelado en el supuesto de autos por el apartado 2 del artículo 7 de la indicada Ley Orgánica venga constituido por una finalidad absolutamente diferente de ésta, cual sería el control de aquellas bajas por la Administración -ello a fin de garantizar, en definitiva, la constancia de la disponibilidad para el servicio del miembro del Benemérito Instituto al que, por motivo de salud, le sea expedida una baja médica, tal y como indica nuestra Sentencia de 22 de mayo de 2006 - y el proporcionar a ésta la información precisa para permitirle elaborar planes sobre las materias referidas.

Y lo mismo ocurre con relación al apartado 9 del aludido artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, tan citada -que conmina "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior"-, precepto que, al igual que el contenido en el apartado 2 antealudido, como reiteradamente ha indicado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 29.11.1999; 07.03.2000; 14.03.2000; 05.12.2000, 22.02.2001 y 03.12.2003), "reúne el carácter de precepto en blanco necesitado de integración y complemento a partir de la existencia de normas que deban considerarse de régimen interior, en cuanto resultan precisas para la organización y funcionamiento del Instituto de la Guardia Civil; y ello es así en la línea de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (Sentencias 127/1990, de 5 de julio; 341/1993, de 18 de noviembre; 203/1994, de 11 de julio y 142/1999, de 22 de julio, entre otras), es decir, siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria".

Como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2006 (en relación a un supuesto en que se sanciona la no presentación por un miembro del Benemérito Cuerpo del parte de confirmación de baja para el servicio), entre las normas previstas en el apartado 9 del artículo 7 "se encuentra la Orden General número 7 de 19 de marzo de 1997 publicada en el Boletín Oficial de la Guardia Civil número 9 de 31 de marzo de 1997", y el bien jurídico protegido por dicha norma integrante de la infracción "es la constancia de la disponibilidad para el servicio, además de que cabe resaltar que la obligación mínima exigible como es obvio al personal dado de baja es precisamente la de mantener una información exacta, precisa y puntual de la evolución de su enfermedad para conocimiento del mando", de manera que tampoco puede estimarse que sea la efectiva prestación del servicio el objeto de la tutela que arbitra el precepto de que se trata.

En definitiva, ni en el apartado 2 ni en el 9, ambos del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 (actualmente refundidos, junto con el apartado 10 del indicado precepto, en el primero de los subtipos que integran el apartado 3 del artículo 9 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, según nuestra Sentencia de 17 de julio de 2008 ), se protege la efectiva prestación del servicio, como sí se hace, por contra, en el apartado 9 del artículo 8 de la citada norma legal (precepto que viene a reproducirse en el apartado 11 del artículo 8 -"la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad, así como la prolongación injustificada de la baja para éste"- de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre ), que castiga la elusión efectiva de la prestación del servicio por cualquiera de las dos formas de comportamiento descritas altenativamente por la oración típica, lo que no resulta conciliable con la relación de homogeneidad -en el sentido de identidad de bien jurídico protegido- que, a tenor de las Sentencias de esta Sala de que hace mención el legal representante de la Administración en su escrito de recurso y las traidas a colación por esta Sala, debe existir entre el tipo disciplinario sancionado y el nuevamente calificado para que pueda acogerse la modificación de la tipicidad relativa en que la recalificación de los hechos declarados probados y sancionados consiste, sin mengua de los derechos del encartado a la legalidad y a no sufrir indefensión.

Finalmente, en relación con la alegación del recurrido en su escrito de oposición al recurso formulado de hallarse prescrita la falta leve del apartado 2, y subsidiariamente del 9, del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, no es preciso entrar en el análisis de la cuestión de mérito en los términos en que tal debate se sitúa en los supuestos de recalificación, ya que, por cuanto ha quedado expuesto, no resulta posible llevar a cabo esta última.

Con desestimación del motivo, y por ende, de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,