AAP Pontevedra 77/2019, 24 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS |
| ECLI | ES:APPO:2019:811A |
| Número de Recurso | 75/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
AUTO: 00077/2019
N10300
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36055 41 1 2013 0000789
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: TERCERIA DE DOMINIO 0000094 /2017
Recurrente: Florencia, Fernando
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA
Abogado: JOSE ANTONIO FERNANDEZ FERNANDEZ, RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO
Recurrido: Herminia
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA
A U T O Nº: 77/2019
Magistrados Iltmos. Sres.:
ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES
JAIME ESAIN MANRESA
FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de TERCERIA DE DOMINIO 0000094/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Florencia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS,
asistida por el Abogado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ FERNANDEZ, y D. Fernando, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA, asistido por el Abogado D. RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO, y como parte apelada, Dª. Herminia, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistida por la Abogada Dª. MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva literal dice: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de Florencia, frente a Herminia y Fernando, por lo que se declara que la finca denominada " DIRECCION000 " no es titularidad de Florencia, acordando, en consecuencia, mantener el embargo trabado sobre dicho bien así como todas las medidas y anotaciones que para la efectividad del embargo se hubieren decretado en el seno del procedimiento ETJ 42/16; todo ello con expresa condena en costas a la demandante".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.
Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 19 de febrero de 2019.
Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte promovente de la tercería (Sra. Florencia ) y por la del Codemandado (Sr. Fernando ), cuestionando lo decidido en base a una primera argumentación procesal de infracción de normas procesales ( Arts. 265, 270, 272 LEC /00), en relación a la aportación y admisión como documental de la "Partición Extrajudicial de los Bienes de D. Fernando y Doña Florencia " de 8 de Marzo de 1997, en la que intervinieron como firmantes sus únicos hijos, D. Fernando (Codemandado) y Doña María Luisa, llegando a afirmar el codemandado la concurrencia de vulneración de la tutela judicial efectiva, sosteniendo ambos la inviabilidad de lo aportado y su inatendibilidad como prueba ponderable en autos; también en razón de la alegación de infracción del derecho y error en la valoración de las pruebas, afirmando que siendo aquél un documento privado en todo caso, que no público, su contenido sostenido conforme a lo prevenido en los Arts. 1056 CC, 273 y 274 LDCG 2/06, no constituye ninguna efectiva transmisión de la finca embargada objeto de litis al no tener efectos traslativos de la propiedad "per se", no pudiéndose considerar comprensivo de una donación, ni, de así entenderse, resultar válido como tal, al no tratarse de escritura pública ( Art. 633 CC ). A tales planteamientos se opuso la Codemandada y ejecutante en el expediente de Ejecución de Títulos Judicial Nº 42/16 al que se refiere este Incidente de Tercería de Dominio (Sra. Herminia ), defendiendo la corrección y viabilidad de la aportación documental cuestionada y la validez de la titularidad de la finca embargada por parte del ejecutado y codemandado, ex-esposo, en razón de sus propios actos y de lo decidido en el Expediente de Liquidación de Gananciales Nº 234/13, objeto de la ejecución (Nº 42/16) a la que se refiere esta Tercería.
La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa nos lleva, en primer término, a valorar la inicial y procesal, rechazándola al considerar que nada impedía su aportación en estos autos de Tercería, en tanto en cuanto, por un lado, no puede desconocerse que éste Incidente, deriva de la Ejecución del Título Judicial determinado por lo resuelto en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales Nº 234/17, Sentencia última de 14-I-2016, lo que concatena todos los trámites y advierte de que la aportación última del referido documento (Partición Extrajudicial de 1997) no se ve impedida por las exigencias del Art. 265 LEC /00 al no fundamentar la contestación, sino que se incardina en la afirmación y consolidación probatoria que se habilita tras las posiciones habidas y en orden a la cuestión objeto de dirimencia en los términos de los Arts. 443 y 429 LEC /00, pues no puede desconocerse que al contestar ya se unían los entendibles determinantes de la titularidad privativa del Sr. Fernando, Acta de Inventario y Diligencia de Embargo, donde, consta la afirmación de la titularidad privativa del terreno objeto de embargo y discusión aquí. Es más, si tenemos en cuenta que el Sr. Fernando intervino en él, reconoció en la vista conocerlo y con ello su realidad, no se atisba razón alguna que sostenga su alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva.
En relación al fondo de los recursos formulados, hemos de dar la razón al planteamiento de los mismos, toda vez que no cabe concluir la efectiva transmisión y adquisición de la finca litigiosa por parte del Sr. Fernando . Tal es así dado que estamos ante una Partición Extrajudicial, ex - Arts. 1056 CC ; 273 y 274 LDCG 2/06, antes Arts. 157 y 158 LDCG 4/95, hecha en Documento Privado, que ha de venir confirmada por las
consecuentes voluntades testamentarias ulteriores (Testamentos) o por decisión de todos los coherederos ( Arts. 1058 CC y 294 y ss. LDCG 2/06 antes Art. 164 LDCG 4/95), sin alcanzar a transmitir la propiedad de los bienes hasta el fallecimiento de los causantes ( Arts. 657 y ss. CC ). No solamente no se documentan voluntades, sino que Doña Florencia sigue viva (Demandante de tercería), no aportándose a autos otro título transmisivo válido de la repetida finca de litis, ni oneroso ( Art. 609 CC ) ni gratuito ( Art. 618 y ss. CC ), no pudiendo entenderse ni calificarse de Donación el documento particional, siendo además, que el mismo, en todo caso, tratándose de un documento privado carece de la formalidad precisa para su validez ( Art. 633 CC ). En este sentido, nos remitimos a constante Jurisprudencia del Supremo y de las Audiencias que viene recogida en las Sentencias de las AAPP de Pontevedra S. 3ª de 28-IV-2006 ; S.1ª de 27-IX-07 ; Málaga S.4ª de 28-IV-11 ; Las Palmas S.7ª de 26-I-12; Murcia S.4ª de 6-IX-07. Reproducimos el Fundamento Jurídico SEGUNDO de la Sentencia de la AP de Málaga S.9ª...
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