STSJ Andalucía 364/2019, 19 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 19 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 364/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 206/2018
Recurso 914/14 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 4 de Cádiz
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por D. Pedro representado por la Procuradora Sra. González Pedro y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Cádiz . Ha sido parte apelada AYUNTAMIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA representado por el Procurador Sr. Cervilla de Puelles y defendida por Letrado y LOS GALAYITOS, S.L. representado por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendido por Letrado.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 914/14.
Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la Decreto del Alcalde de Chiclana de la Frontera de 21 de julio de 2014, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra Decreto de 22 de mayo de 2014, por el que se otorgaba a LOS GALAYITOS autorización para la instalación y explotación
de establecimiento expendedor de comidas y bebidas (tipo chiringuito) Restaurante-Bar CH17 en la playa de La Barrosa, en Zona de la Urbanización Novo Sancti-Petri.
La sentencia mantiene la existencia de desviación procesal respecto de la exclusión de la mercantil NANELBRUSCO, S.L. por cuanto dicha pretensión no se había ejercitado en el recurso de reposición. Entiende que la adjudicataria tenía capacidad para contratar, al haberse constituido como sociedad mercantil adjudicataria por la escisión total de conformidad con la Ley 3/2009, por lo que sucedió a la anterior sociedad con idéntica denominación. Por último entendió que la solvencia técnica se acreditó, al amparo del art. 63 del TRLCSP mediante contrato con tercero que reunía el requisito del art. 17.5 del Pliego.
Se mantiene como motivos del recurso de apelación:
-Que planteó en vía administrativa en alegaciones de 31 de marzo de 2014 la exclusión de NANELBRUSCO, S.L., por lo que la Administración pudo pronunciarse. En todo caso la petición se encuentra vinculada a la anulación del acto impugnado de anulación de la adjudicación y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de que se le adjudique.
-Error en la valoración de la prueba, la adjudicataria no ha conservado la personalidad jurídica de la sociedad anterior, tienen diferentes CIF, y se trata de dos entidades mercantiles distintas, sin que existe sucesión de la personalidad jurídica. La adjudicataria carecía de capacidad para contratar en la fecha de la licitación por cuanto no fue inscrita hasta el 11 de marzo de 2014. La documentación aportada incluyó documentación fraudulenta correspondiente a la sociedad extinguida.
-La solvencia técnica no puede ser sustituida por medios externos, de conformidad con el Pliego, y debía tenerse a fecha de la convocatoria. El contrato firmado con tercero si bien tiene fecha de 10 de enero de 2014, dicha fecha no es correcta, por cuanto la adjudicataria no tenía capacidad de obrar hasta la inscripción, y recoge hechos como el tomo de la inscripción en el Registro Mercantil y la obtención de certificado del Ayuntamiento, que son posteriores a dicha fecha y que por tanto no se podrían haber recogido.
En el escrito de interposición del proceso contencioso-administrativo es donde, a tenor del artículo
45.1 de la Ley de la Jurisdicción, queda indicado y, por tanto, acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de las partes; doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no pueden desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición.
La jurisprudencia viene reiteradamente declarando - SS 27 febrero 1989, 1 septiembre y 2 octubre 1990, 6 febrero 1991 y 25 octubre 1994, entre otras- que en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y en el de demanda, en el que con relación a los mismos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados; en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto.
El acto administrativo impugnado es la autorización para la instalación y explotación de establecimiento expendedor de comidas y bebidas (tipo chiringuito) Restaurante-Bar CH17 en la playa de La Barrosa, instando el recurrente la anulación de la autorización otorgada a LOS GALAYITOS, y pretendiendo como situación jurídica individualizada que le sea otorgada la autorización. Ambas pretensiones se encuentran directamente relacionadas con el acto impugnado. Ahora bien como figuraba como tercer licitador, para que sea posible que se le adjudique el contrato, es necesaria la exclusión de los dos licitadores que le precedían. No se trata de introducir una nueva pretensión en la demanda sino un nuevo motivo de impugnación directamente relacionado con la pretensión ejercitada y con el acto impugnado. Exclusión que aun cuando no se recoge en el recurso de reposición, si se hizo en vía administrativa en alegaciones efectuadas en el expediente de contratación.
En definitiva, no se introducen nuevas pretensiones sino nuevos motivos de impugnación, necesarios para la estimación de su pretensión de adjudicación del contrato, por lo que no existe la desviación procesal apreciada en sentencia, por lo que debemos estimar este motivo de impugnación.
Estimado dicho motivo de apelación hemos de resolver sobre la procedencia o no de la exclusión de NANELBRUSCO, S.L.
Se mantiene la exclusión por dos motivos. Por no poder ser adjudicatario de más de un establecimientorestaurante en las Playas de la Barrosa y Sancti Petri, según el art. 4.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas, contando ya con una adjudicación anterior de 2013 de duración de 10 años. Y por incumplir la prohibición
contenida en la clausula 13.1 del Pliego de Condiciones Económico Administrativas al haber presentado el apoderado D. Amador otra oferta a otro Lote, en concreto al lote 5.
Esta segunda causa de inadmisión ya ha sido resuelta por la Sala respecto de la impugnación efectuada en relación con el Lote 5, en sentencia de 7 de febrero de 2018, recaída en el recurso de apelación 128/2017, desestimado la procedencia de la exclusión, que reproducimos:
" Sobre el primer motivo del recurso de apelación, alega la recurrente que con arreglo al apartado 13.1 in fine del pliego de condiciones "Cada licitador únicamente podrá presentar oferta por un solo lote"; y, sin embargo el codemandado ? Don Amador presentó ofertas por el lote número cinco y también por el lote número dos, si bien en este caso bajo la apariencia de una persona jurídica denominada "Nanelbrusco", de la que es socio al 25 por ciento de sus participaciones y administrador en funciones. Sostiene de este modo que vinieron finalmente a concurrir al mismo lote dos personas en apariencia jurídicamente diferentes pero que en realidad constituían un único licitador, con la presentación ambos de idénticos proyectos técnicos y de gestión y bajo una sola solvencia técnica.
Invoca a tal efecto el artículo 80 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, y en el mismo sentido de pronunciaba el pliego regulador.
En primer término, no es posible desde luego coincidir con la tesis que lleva en este primer motivo de la apelación a concluir la existencia de un supuesto incongruencia omisiva. La sentencia razona expresamente sobre este fundamento de la pretensión, al socaire de unas serie de argumentos que vienen finalmente a descartar la pretendida existencia de un fraude de ley, sustentada por la recurrente en que la empresa "Nanelbrusco" habría generado una falsa apariencia que permitía al codemandado ?Don Amador licitar a otro chiringuito del mismo lote. Así, según se expone en su fundamento de derecho segundo debe tenerse en cuenta, a partir del informe jurídico obrante a los folios 275-284, que ambas sociedades concurrentes en la licitación tienen su propia personalidad jurídica, que adquieren desde el momento en el que quedan válidamente constituidas, en los términos que se describe. Y el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector...
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