SAP Alicante 91/2019, 20 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 91/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000658/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 002370/2015
SENTENCIA Nº 91/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 2370/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. VERA SAURA y dirigida por el Letrado Sr. ALBURQUERQUE FERNANDEZ, y como parte apelada BYB MARKET SL, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO y dirigida por el Letrado Sr. MONLLOR CUENCA y los también demandados DOÑA Jacinta y DON Everardo, representados por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y dirigidos por el Letrado Sr. JODAR DIAZ.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 20 de marzo de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo desestimar la demanda presentada por la Representación procesal de comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 absolviendo a B Y B Market S.L. y D. Everardo y Dña. Jacinta de la demanda presentada contra ellos con expresa imposición de costas a la parte actora .
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 658/2018 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019 a las 10 horas.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.
La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que " que se declare que la instalación de los compresores de aire acondicionado en la pared de la rampa de acceso de local destinado a plazas de garajes y trasteros del edificio de la CALLE000 NUM000 de Torrevieja es contraria derecho y en su virtud condene solidariamente a los demandados a que en el plazo que prudencialmente fije el juzgado, no superior a 20 días, repongan a su estado originario la pared de la rampa de acceso a los garajes y trasteros del edificio, desmontando todos los elementos instalados y ejecutando todas las obras necesarias para dar reposición, reparando todos los posibles daños que se hayan ocasionado a la misma, todo ello, con advertencia de que si no lo hicieran se mandaría su costa y ello con expresa imposición de costas procesales ."
La parte actora, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la infracción de diversas normas adjetivas y sustantivas (vulneración del artículo 396 del Código Civil y el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 7.1 de la LPH y el articulo
6.50 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;infracción del artículo 2.d de LPH en relación con los artículos 13.3 del mismo texto legal y el artículo 6.50 y 10 de la LEC ;infracción del artículo 10 de la LEC en relación con el articulo 2.d de la LPH en relación con el artículo 13.3 del mismo texto legal ) al considerar, en síntesis,que el elemento sobre el cual se asientan los aparatos de aire que pretende retirar son un elemento privativo de su comunidad, y que, en otro caso, dicha comunidad tiene legitimación para demandar, por su condición de "comunera" perteneciente a la Comunidad de Propietarios del edificio CALLE000 NUM000, alegando de manera subsidiaria dudas de hecho o de derecho que justificarían la no imposición de costas. Interesa una sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de sus pretensiones.
Los demandados se oponen al recurso presentado,abundando en el acierto de la resolución recurrida.
Acerca de la condición de elemento común de la pared afectada.
El Juzgador a quo afirma que ..." es cierto que en el hecho séptimo de su demanda califica la rampa de acceso de entrada con un elemento privativo pero no es menos cierto que en el siguiente hecho, en el octavo, plantea la posibilidad de que pudiera entenderse en la pared de la que se ha instalado es un elemento común no contando tampoco con la autorización de la comunidad de propietarios del edificio CALLE000 NUM000 .
Sin embargo este juzgador debe contradecir a la parte actora en el sentido de concluir que conforme al documento número ocho correspondiente al acta de la junta extraordinaria de la comunidad propietarios del edificio CALLE000 NUM000 celebrada el día 25 de abril de 2014 se trata de una instalación de aparatos de aire acondicionado no autorizados en la fachada comunitaria, coincidente con el pasillo de acceso a los garajes comunitarios ".
La recurrente insiste en su recurso en el carácter privativo de dicho elemento común, que pertenecería a ella.
Sobre esta cuestión diremos, con cita de la STS 419/2007 de 30 de marzo,que..."dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre:
Elementos comunes "por naturaleza": aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio. Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados, ni gravados ni tampoco pueden
ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.
Elementos comunes "por destino" o "no esenciales": aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.
La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en la que el art. 396 del Ccivil es considerada una norma "ius dispositivum". Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal".
Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ..."Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )".
Conforme a la doctrina que acabamos de exponer resulta irrelevante,a los fines pretendidos en la demanda,que los comuneros adscritos a la subcomunidad demandante tengan atribuido el uso exclusivo de los garajes, pues lo realmente transcendente es la pared sobre la cual se asientan los aparatos de aire que pretenden retirar constituye parte del cerramiento de la Comunidad de Propietarios, siendo por tanto un elemento común "por naturaleza" que no puede quedar desafectado.
En consecuencia, se rechaza la condición de "elemento privativo" de la pared o cerramiento objeto de litigio.
Falta de legitimación activa de la subcomunidad demandante .
La sentencia de instancia se limita a reproducir, sin citarla, la sentencia de esta Sala 265/2016 de 13 de junio (que cita a su vez otras resoluciones ajenas), para concluir que "...Conforme a la jurisprudencia que se acaba de citar por este juzgador entiende que a pesar de la inexistencia...
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