SAP Alicante 81/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | FERNANDO JAVIER FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:1286 |
| Número de Recurso | 1140/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 81/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 001140/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -001771/2017
SENTENCIA Nº 81/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve
La Sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de divorcio n. 703/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por Dña. Josefina, representada por la Procuradora Sra. Montenegro Sánchez, siendo partes recurridas D. Andrés, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Orts y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 1771/17, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2018, acordando el régimen de guarda y custodia compartida, de conformidad con el informe elaborado por el equipo psicosocial, sin pronunciamiento condenatorio en costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación en nombre de Dña. Josefina, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.
Objeto del recurso de apelación
El recurrente alega en su escrito de recurso: infracción del art. 92.5 C. Civil ; infracción de doctrina jurisprudencial en relación con el art. 92.7 C.Civil ; error en la valoración de la prueba.
Contenido de la sentencia. Hechos. Resolución del recurso de apelación.
La sentencia dictada, acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, de conformidad con el informe elaborado por el equipo psicosocial, sin pronunciamiento condenatorio en costas.
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- Con relación al primer motivo de apelación, consistente en la pretendida infracción del art. 92.5 C. Civil, alegando que sólo puede establecerse si los padres lo acuerdan en el convenio regulador, debe indicarse que dicho apartado está en relación con el 8 del mismo art. 92C.Civil, y la STC185/12, de 17 de octubre de 2012, en la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 92.8 C. Civil, resolvió " Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio", siendo el fundamento de la misma que " A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño ; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional" .
Asimismo expresa la STSupremo de 6 de abril de 2018 :
"1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).
Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).
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- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
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Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
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Se evita el sentimiento de pérdida.
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No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
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Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"
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- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del
otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
Esta doctrina es la que refleja la sentencia de primera instancia, a la que remite la de la audiencia al poner el acento para dilucidar el debate en el interés del menor; por lo que no puede decirse que contradiga la doctrina de la sala.
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- La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que "La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que " el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este " ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de...
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