ATS, 3 de Julio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:7495A |
| Número de Recurso | 280/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 280/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 280/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª María Rosa , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1619/2017 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 249/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se tuvo por designada por el turno de justicia gratuita a la procuradora D.ª M.ª Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de D.ª María Rosa , personándose ante esta sala como parte recurrente. La procuradora D.ª Gracia Esteban Guadalix, en nombre y representación de D. Ignacio , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 5 de junio de 2019, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 3 de junio de 2019, muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, el procedimiento se inicia por la ahora parte recurrida que instó demanda de modificación, y que en lo que al recurso interesa, solicitó se extinguiera el derecho de uso sobre la vivienda familiar, que lo era privativa y que le fue concedido en su día por sentencia a la ex esposa y sus hijos o, subsidiariamente, se estableciera una limitación temporal al derecho de uso y disfrute de la vivienda por un plazo de diez meses. A lo que la demandada se opuso.
Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda. Recurrida en apelación por el actor y ex esposo, se estimó en parte el recurso planteado en el sentido de limitar temporalmente la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos mayores de edad y a la madre por un periodo de dos años. En esencia declara, tras valorar los hechos probados, en especial que los hijos son mayores de edad, que pueden vivir con su padre, que tienen cubierta la necesidad de vivienda, que desde hace 17 años la ex esposa viene disfrutando de la vivienda, que la madre tiene una nueva pareja, que trabaja y por esta relación también tiene la posibilidad de tener otra vivienda y, además son más personas a contribuir a los gastos, que la pensión de alimentos de los hijos no se ha reducido, que el padre ha abonado y ha de continuar pagando el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de la que es titular, que se ha producido una alteración de las circunstancias y por tanto, ha de modificarse la medida en cuestión, limitando el uso que tienen los hijos mayores y la madre a un periodo de dos años a partir de la presente resolución al no existir un interés más digno de protección para que la esposa siga ocupando la vivienda familiar.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por interés casacional y se estructura en un único motivo, por infracción del art. 96.3 CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 y la STS de 29 de mayo de 2015 , sobre los criterios a tener en cuenta para atribuir el uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad, que debe hacerse al que represente el interés más digno de protección. Alega que la sentencia recurrida se aparta de los requisitos establecidos por la citada jurisprudencia al no atender más que al hecho de la mayoría de edad de los hijos, sin atender a la valoración del resto de circunstancias, que determinan que ella representa el interés más digno de protección, siendo improcedente que se haya limitado temporalmente su uso .
El recurso de casación interpuesto incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por alteración de la base fáctica y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
El recurso de casación, incurre en la expresada causa de inadmisión porque la recurrente obvia que la sentencia dictada por la audiencia resuelve que debe admitirse la modificación, porque sí se han alterado las circunstancias, en los términos expuestos ut supra, que en síntesis son: i) que la ex esposa, que percibe una renta activa de reinserción de 426 euros, tiene una nueva pareja que convive con ella en el domicilio familiar y por esta relación también tiene la posibilidad de tener otra vivienda, pues su pareja trabaja y percibe ingresos que rondan los 1000 euros; ii) que los hijos ya son mayores de edad, de 25 y 22 años, siguen cursando estudios y tienen cubierta su necesidad de vivienda pues pueden ir a vivir con el padre, quien por otro lado obtiene unos ingresos de unos 1000 euros, sigue pagando las pensiones de alimentos y la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que es privativa suya. Esa es la ratio decidendi , que sí se ha producido una modificación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta, de forma que además de la mayoría de edad de los hijos, la madre que no trabaja pero percibe una renta activa de reinserción de 426 euros convive con una nueva pareja en la que fuera vivienda familiar, pudiendo procurarse ambos otra vivienda, ya que este trabaja y puede contribuir a los gastos pues percibe unos ingresos de unos 1000 euros. De ahí que el uso en su día atribuido a la madre, lo fue por ser la custodia de los hijos menores, siendo que ya son mayores y además las circunstancias personales de la demandada han cambiado y ya no representa ella el interés más necesitado de protección.
De esta forma la parte recurre en casación alega interés casacional, partiendo de unas circunstancias que la sentencia no contempla, pues mantiene que su interés es el más digno de protección, cuando en realidad la sentencia parte de la premisa contraría. Por tanto elude su razón decisoria, de forma que el recurso incurre en la causa de inadmisión referida. Siendo en definitiva un interés casacional meramente artificioso o instrumental.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª María Rosa contra la sentencia dictada, con fecha 24 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1619/2017 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 249/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 .
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
