AAP Girona 182/2019, 28 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:532A |
| Número de Recurso | 371/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 182/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120188199194
Recurso de apelación 371/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1303/2018
Parte recurrente/Solicitante: PROMOCIONS SOLARS DE L'EMPORDA, S.L.
Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
AUTO Nº 182/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 28 de junio de 2019
En fecha 22 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1303/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª. ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de PROMOCIONS SOLARS DE L'EMPORDA, S.L. contra Auto de 23 de enero de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador
D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de CAIXABANK S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Acuerdo estimar la declinatoria de jurisdicción por sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje, absteniéndome de conocer el proceso sobreseyendo el mismo".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
Se recurre contra la resolución que, de conformidad con los arts. 39 y 65.2 segundo párrafo de la
L.E.C ., estima la Declinatoria por sumisión a arbitraje, interesando el sometimiento de la cuestión litigiosa a los Tribunales ordinarios y la continuación del procedimiento iniciado con la demanda.
El Auto apelado remite al arbitraje, en virtud de la cláusula insertada en el contrato de operación financieraswap que somete al arbitraje institucional de derecho cualquier cuestión litigiosa derivada de este contrato, considerando que, al tratarse de una sociedad mercantil que no tiene la cualidad de consumidora si contrató dentro del marco de su actividad empresarial, no cabe la alegación sobre la abusividad de la cláusula porque no se puede aplicar ni la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni el T.R. Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
La parte demandante impugna este pronunciamiento alegando en primer lugar falta de exhaustividad de la resolución recurrida, que la resolución solo ha tenido en cuanto que al no ser consumidor no se pueden invocar cláusulas abusivas y, que la Ley 7/98 de CGC también es aplicable a profesionales no consumidores para declarar la nulidad de una condición general. Que dicha cláusula contravine lo dispuesto en el art 9.2 de la ley de Arbitraje .
El artículo 218 de la LEC 1/2000, exige la precisión claridad y congruencia de las sentencias con las pretensiones oportunamente debatidas en el proceso, estableciendo el párrafo segundo de dicho precepto que las sentencias debe ser motivadas; el requisito de motivación, exhaustividad y claridad de las sentencias derivadas no solo del art. 218 de la LEC, sino también del mandato constitucional recogido en el art. 120 de la Constitución, como ha puesto de relieve el TC por un lado que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable - sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero - pero la motivación no impone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones - sentencia 70/1991, de 8 de abril - ni exige en el Tribunal o Juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en determinado sentido, ni le impone determinada extensión, intensidad o alcance del razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de Derecho de la decisión adoptada - sentencia 100/1987, de 12 de junio .
En el presente caso no cabe entender que la sentencia de instancia haya incurrido en dicho vicio, ya que si bien la resolución recurrida es escueta no por ello deja de resolver la cuestión planteada por la parte al oponerse a la declinatoria formulada por la parte demandada.
Efectivamente la resolución resuelve la cuestión planteada por la parte desestima la nulidad de la cláusula de sometimiento a arbitraje ya que al ser la actora un no consumidor no cabe apreciar su abusividad aplicando lo resuelto al respecto en una resolución de la AP. Madrid, cuestión distinta es que no sea ajustada a derecho que es la cuestión que la parte apelante plantea a través de los demás motivos del recurso.
Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso.
En el segundo motivo del recurso, se invoca la inexistencia de consentimiento a la cláusula de sumisión a arbitraje y no superación del control de contenido. Que es posible enjuiciar las condiciones generales de la contratación, con independencia de que el contratante sea o no consumidor, invocando la STS de fecha241/2013; y 3 de junio de 2016 y la de fecha 25 de enero de 2019.
Asiste razón a la parte apelante sobre esta alegación en relación a la aplicación de esta ley a profesionales; no así del TRLGDCU en cuya virtud no cabe referencia la abusividad de un pacto cuando no se trata de un consumidor. Para que la persona jurídica tenga la protección de la normativa de consumidores es preciso que actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial.
La cláusula compromisoria obliga a acudir a arbitraje, sin que sea óbice para ello el que esté inserta en un contrato de adhesión. Tal como ha establecido reiterada jurisprudencia, aunque se trate de una condición general predispuesta en un contrato de adhesión, vincula a quien la admitió y suscribió según las normas y controles de la ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación a que se remite el art. 9 L.A . cuando se encuentra en un contrato de adhesión.
No es controvertido ni de que la recurrente no es consumidora ni que se trata de condiciones generales de la contratación, propuestas por la entidad demandada, y dirigidas a una entidad que no puede considerarse consumidora, sino empresaria. Es obvio que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación también es aplicable a relaciones jurídicas entre empresarios, o con adherente empresario, como es el caso que nos ocupa, si bien con distintos efectos jurídicos que si se tratase de un consumidor.
Dicha cláusula reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda ser considerada condición general de la contratación, a tenor de la STS 9/05/2013 :
-
Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
-
Predisposición (en el sentido de cláusula preredactada). Es evidente que es la propuesta por la entidad demanda
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Imposición por una de las partes.
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Utilización en una pluralidad de contratos.
En el caso concreto, además consta expresamente con este nombre por la entidad actora en el contrato. En consecuencia tratándose de un adherente no consumidor, a los mismos les es de aplicación el control de incorporación y contenido, pero no el de transparencia.
La parte recurrente...
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