SAP Barcelona 426/2019, 27 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2019:7899 |
| Número de Recurso | 22/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 426/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168035724
Recurso de apelación 22/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 135/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Fátima
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 426/2019
Barcelona, 27 de junio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors Montolio Serra y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 22/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2016 en el procedimiento nº 135/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es recurrente B.B.V.A. S.A. y apelada Dña. Fátima y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 19/2/2016 por el Procurador de los Tribunales DON MIGUEL AVILA JARRIN en nombre y representación de DOÑA Fátima contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de la
órden de compra de obligaciones subordinadas de la octava emisión, por importe de 180.000 euros de 13 de noviembre de 2008.
En consecuencia, condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a DOÑA Fátima la cantidad de 40.357,17 € (nominal invertido 180.000 € menos los 139.642,83 € ya percibidos por el canje) más los intereses legales del importe invertido (180.000 €) desde la fecha de compra/suscripción hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y desde esta hasta su completo pago incrementados en dos puntos; debiendo reintegrarse a la actora cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dichos productos; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad de los productos y acordándose la entrega a la entidad bancaria demandada, sin comisiones, ni gastos, de las obligaciones subordinadas y acciones (todas ellas de la propia entidad Caixa Catalunya) objeto de este procedimiento que aún se pudieran encontrar en poder de la demandante.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.
Planteamiento del litigio. Sentencia y recurso de apelación
BBVA, como sucesora de Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que estima la de nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de 13 de noviembre de 2008 por error-vicio en el consentimiento y/o dolo causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y condena a la demandada a restituir a la demandante la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses de la cantidad invertida desde que lo fue y hasta sentencia y a partir de ésta, los del artículo 576 LEC . Asimismo la condena al reintegro de cualquier cargo por comisión o gasto relacionado con este producto y todo con deducción del total percibido por rentabilidad con la consiguiente restitución de las obligaciones subordinadas y acciones. Las costas se imponen a la demandada.
En el recurso BBVA insiste que la demanda ha de ser desestimada. Impugna la valoración de la prueba en relación a la información facilitada y el vicio en el consentimiento. Improcedencia de conceder el interés legal sobre la cantidad invertida, que no deberían ser los intereses legales y que también los rendimientos deberían devengar tales intereses. Finalmente, existen de dudas que justifican que en cualquier caso no se impongan las costas.
Características de las obligaciones subordinadas.
En relación a este producto, refería el Tribunal supremo en su sentencia 102/2016, de 25 de febrero que "en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos".
La que ha venido a llamarse "financiación subordinada" (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.
Se trata en definitiva, de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.
Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de
la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.
En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, nos encontramos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores .Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
Deber de información. Normativa e interpretación jurisprudencial
Cuando se suscribió por la demandante la orden de compra de las obligaciones subordinadas cuya nulidad se pretende, ya se había transpuesto al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( comúnmente conocida como Directiva MiFID) con la Ley 47/2007.
No obstante la conocida legislación pre-MiFID ( Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores y Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, ) ya imponía a las entidades que comercializaban estos productos el deber de prestar al cliente minorista correcta y completa información del mismo.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2016 se refería a ello al señalar que también la normativa pre - MiFID contenía "especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ".
El artículo 79 de la Ley 47/2007 expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de " comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" .
Y en relación concretamente al deber de información, disponía en el 79 bis.3 LMV que "a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ".
El Real Decreto...
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