ATS, 21 de Junio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:7535A |
| Número de Recurso | 151/2019 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/06/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 151/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por:
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 151/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 21 de junio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia.
Por la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano, en nombre de D. Carlos Daniel , se ha interpuesto recurso de queja contra el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de marzo de 2019 , por el que se acuerda tener por no preparado el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada por dicho órgano jurisdiccional con fecha 8 de enero de 2019, en el recurso de apelación n.º 499/2016.
El órgano judicial de instancia acordó no tener por preparado el recurso de casación por considerar que no se había dado cumplimiento en el escrito de preparación del recurso a los requisitos del apartado 2.f) del artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA ), al no haber fundamentado con singular referencia al caso la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Advierte, en este sentido, el Tribunal de instancia que "el recurso no viene fundamentado con arreglo a este precepto (art. 88), ni siquiera se cita".
En su recurso de queja, la parte recurrente afirma que su escrito de preparación cumple los requisitos legalmente establecidos para superar la fase inicial de admisión del recurso de casación.
Recuerda que la doctrina jurisprudencial ha reconocido la válida preparación de los recursos de casación cuando aun no habiéndose observado rigurosamente todos los requisitos formales exigidos por el artículo 89.2 LJCA , aun así, una lectura global del escrito de preparación permite constatar con evidencia que al fin y al cabo se ha justificado lo que la Ley exige, a saber: la indicación precisa de las normas y/o jurisprudencia que se tienen por infringidas; la justificación de su relevancia sobre el sentido del fallo, y la fundamentación del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Sobre esta base, sostiene que su escrito de preparación ha explicado de forma suficiente todos estos requisitos.
Singularmente, por lo que respecta al interés casacional, señala que la exposición que hizo en el escrito de preparación sobre esta concreta cuestión tiene encaje y amparo en el supuesto de interés casacional del art. 88.2.a) LJCA , y también en la presunción del art. 88.3.b). Añade que en todo caso cabe apreciar el interés casacional con amparo en escenarios distintos de los expresamente contemplados en el artículo 88.2, al ser la enumeración que dicho apartado contiene enunciativa y no exhaustiva.
Aduce, finalmente, que el excesivo formalismo en que ha incurrido el Tribunal de instancia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
El artículo 89.2 LJCA , en la redacción aplicable, dada por la Ley Orgánica 7/2015, establece una regulación pormenorizada de los requisitos formales y materiales que debe reunir el escrito de preparación del recurso de casación. Comienza ese precepto señalando que el referido escrito de preparación deberá articularse "en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan", detallando a continuación los seis apartados que corresponde al recurrente cumplimentar.
Dentro de los requisitos que debe observar el escrito de preparación, destaca por su trascendencia el apuntado en el apartado f) del mismo precepto, que exige a quien anuncia el recurso "especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo" .
Según doctrina jurisprudencial constante de esta Sala y Sección, lo que la LJCA exige "especialmente" (esto es, con singular énfasis) en este apartado es, primero , que se enuncien los supuestos y/o presunciones de interés casacional, de los recogidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA , que se estiman concurrentes; segundo , que se fundamente la concurrencia de esos supuestos o presunciones; y tercero , que se razone la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Pues bien, en este caso, el escrito de preparación elaborado por la parte recurrente decía, en relación con la fundamentación del interés casacional, lo siguiente:
"Quinto. - Sobre lo previsto en el 89.2 f) decir que entendemos que concurren alguno o algunos de los supuestos que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo. Presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en dos vías del recurso:
Puesto que cabe señalar que cuando se trata de materia jurídica (como es el presente caso), el órgano jurisdiccional puede sustituir el criterio técnico del Tribunal calificador pues rige el principio: "el juez conoce el derecho"; y en este sentido cabe mencionar la STS (1419/2011) de 16 de febrero de 2011, recurso 1473/2008 : "En efecto, entendida la doctrina de la llamada discrecionalidad técnica como un impedimento de control efectivo de la actividad de los Tribunales Calificadores supondría establecer una exención a la cláusula universal de residenciabilidad judicial de todos los actos administrativos, prevista en el artículo 106.1 de nuestra norma constitucional, y una violación de los preceptos constitucionales antes mencionados, pues sería una denegación de justicia, ya que esta no puede limitarse a ser una revisión meramente formal , sino que ha de penetrar en el fondo del asunto para resolver los intereses legítimos de los ciudadanos. Naturalmente, como ha puesto de relieve este Tribunal en recientes sentencias, no se trata de sustituir el criterio técnico del Tribunal Calificador por el propio de los jueces, sino que esa sustitución ha de venir de la realización de las pruebas pertinentes que lleven a la conclusión del error en que ha incurrido el acto administrativo recurrido. Hecha la excepción de las materias jurídicas, como es el caso presente, en que rige el principio "iura novit curia". Y que la jurisprudencia del TS refiere la obligación de precisión de las preguntas tipo test ( STS de 18 de mayo de 2007, recurso 4793/2000 , STS 3627/2010 de 2 de junio de 2010 recurso 1491/2007 ), y el recurrente presentó argumentos basados en la lógica elemental que demuestra la validez de la respuesta.
Por lo anterior, la primera se justifica para aclarar y precisar si, al amparo de los arts. 9.3 , 24.1 y 106 CE y de la jurisprudencia actual sobre la impugnación de preguntas de tipo test en procesos selectivos, el órgano jurisdiccional debe analizar todos los argumentos expuestos en las pretensiones de las partes para que sea efectivo el control judicial de la legalidad; y, si el órgano jurisdiccional puede sustituir el dictamen del tribunal calificador; cuando se trate de materia jurídica y una vez se evidencia el error tras el análisis de los argumentos expuestos.
La segunda vía que justifica el interés casacional es para determinar, de acuerdo con lo expuesto en el punto Tercero de la Fundamentación del recurso, si la pregunta tipo test respondida por el opositor y cuya respuesta, aun no siendo la elegida por el Tribunal calificador, es considerada también válida a tenor de los argumentos expuestos, debe ser reconocida como acertada a tenor de las Bases (solo una alternativa de respuesta cierta), o puede ser anulada dicha pregunta y sustituida por la correspondiente de reserva.
En este sentido, señalar que se alegó la sentencia TS 3627/2010 de 2 de junio de 2010, recurso 1491/2007 , mediante la que el Tribunal Supremo falla a favor del recurrente en su pretensión de que debían aceptar como correctas las respuestas dadas por este en dos preguntas de un examen tipo test de acceso a la función pública. Y en el mismo sentido se pronuncia en otra más reciente no mencionada en mi demanda, que falla a favor de opositor, STS 2202/2016 de 11-05-2016, recurso 1493/2015 ."
Como bien se ve, en esta exposición no hay alusión alguna a los supuestos y presunciones respectivamente contemplados en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA ; ni resulta posible determinar de forma clara e indubitada a qué supuestos o presunciones se pudiera estar refiriendo siquiera de forma implícita.
Ahora, en el recurso de queja, dice la parte recurrente que estas alegaciones se reconducen a los supuestos de los artículos 88.2.a) y 88.3.b); pero no cabe sino recordar una vez más que según jurisprudencia uniforme el recurso de queja no es cauce procesal adecuado para subsanar los defectos del escrito de preparación: y además, en todo caso, las consideraciones que expuso la parte en dicho escrito carecían de utilidad para sostener la invocación de tales supuestos.
En efecto, la jurisprudencia reiterada ha señalado, en relación con el supuesto de interés casacional del apartado 2.a) del artículo 88 LJCA , que quien lo invoca debe justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario , implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con las de contraste, sin argumentar cumplidamente esa aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA .
Tal es el caso, pues la parte recurrente se limitó a decir que el Tribunal de instancia no había seguido la jurisprudencia, pero no justificó los extremos que acabamos de indicar.
Y por lo que respecta a la cita del artículo 88.3.b), tampoco hizo la parte recurrente lo que exige la jurisprudencia cuando se invoca esta presunción de interés casacional, a saber, justificar que se ha producido un apartamiento de la jurisprudencia "deliberado", esto es, expreso, consciente y reflexivo. Nada de eso se argumenta en el escrito de preparación.
Por consiguiente, incluso admitiendo dialécticamente que las alegaciones vertidas en el escrito de preparación fueran incardinables con claridad en esos dos apartados del artículo 88, aun así, la conclusión seguiría siendo la misma, a saber, que el recurso estuvo mal preparado.
Esta conclusión que acabamos de apuntar no se ve contrarrestada por las alegaciones que se hacen en el recurso de queja.
Es verdad que en alguna ocasión esta Sala y Sección ha tenido por bien preparados recursos de casación en cuyo escrito de preparación no se hacía una mención puntual, expresa y específica, de los supuestos de interés casacional a los que la parte recurrente pretendía reconducir su impugnación. Ahora bien, cuando así se ha admitido, ha sido de forma declaradamente excepcional, y en atención a una contemplación singularizada y casuística del escrito de preparación concernido, que llevó a concluir que la lectura global de dicho escrito permitía detectar con toda evidencia, esto es, sin margen alguno para la duda, cuál era el concreto supuesto de interés casacional realmente esgrimido por la parte recurrente.
Lo que no cabe extraer, a partir de esos casos singulares, es la afirmación de que el incumplimiento del requisito procesal de la letra f) del artículo 89.2 resulta irrelevante o fácilmente salvable. Más bien al contrario, esta Sala ha resaltado una y otra vez la suma importancia que reviste la justificación separada del interés casacional en el escrito de preparación, por ser este interés, en expresión gráfica de la jurisprudencia, la piedra angular sobre la que se construye toda la arquitectura del recurso. Lo que no ha hecho nunca esta Sala y Sección es reconstruir o reelaborar (en perjuicio de la parte contraria) el escrito de preparación tratando de inferir a qué supuesto de interés casacional pudiera querer referirse la parte recurrente.
Pues bien, en este caso ocurre que, como hemos dicho, la parte recurrente, al anunciar el recurso, sencillamente se olvidó de reconducir sus afirmaciones a ningún supuesto concreto de interés casacional.
Invoca ahora la parte recurrente el carácter de "numerus apertus" de la enunciación de los supuestos de interés casacional del artículo 88.2 tantas veces mencionado; pero esta Sala y Sección ha dicho con no menor reiteración que la invocación de circunstancias de interés casacional no expresamente contempladas en los apartados 2º y 3º del artículo 88 es una posibilidad igualmente excepcional, por lo que su alegación exige del recurrente que en el escrito de preparación justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada (que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2º o de las presunciones del apartado 3º del propio artículo 88). Esto no lo ha hecho la parte aquí recurrente, que al anunciar el recurso ni siquiera aludió a una posible circunstancia supralegal de interés casacional, y es ahora, en queja, cuando por primera vez se refiere a ella.
Así las cosas, no ha habido en la denegación de la preparación del presente recurso de casación ningún formalismo excesivo, sino aplicación de la regla del artículo 89.4 LJCA , que dispone que si el escrito de preparación no cumple los requisitos del apartado 2º del mismo precepto "la Sala de instancia, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso de casación, denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo" ; especialmente -añadimos nosotros- cuando el requisito que se incumple es tan importante como este que ahora nos ocupa, cuya observancia viene exigida con singular énfasis por la LJCA.
Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja, sin imposición de las costas procesales, al no estar prevista en el recurso de queja la intervención de ninguna parte como recurrida.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja n.º 151/2019 interpuesto por D. Carlos Daniel , contra el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de marzo de 2019 , dictado por dicho órgano jurisdiccional en el recurso de apelación n.º 499/2016; sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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ATS, 22 de Enero de 2021
...del listado de supuestos del artículo 88.2; pero esta Sala y Sección ha dicho con reiteración (v.gr., en AATS de 15 de febrero y 21 de junio de 2019, RRQ 22/2019 y 151/2019) que la invocación de circunstancias de interés casacional no expresamente contempladas en los apartados 2º y 3º del a......