STSJ Comunidad de Madrid 486/2019, 10 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2019:4390 |
| Número de Recurso | 138/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 486/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0024230
Recurso de Apelación 138/2019
Recurrente : D./Dña. Fulgencio
D./Dña. Fulgencio
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 486/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D.MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 138/2019, que ha sido interpuesto por don Fulgencio, representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco y dirigido por el Letrado don Domingo Javier Martín Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha de 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Fulgencio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 12 de septiembre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la orden de expulsión dictada el 17 de mayo de 2017.
El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Fulgencio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 5 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Fulgencio, nacional de Nigeria, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 31 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 451/2017 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 17 de mayo de 2017, en la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Asimismo, en aplicación de su artículo 57.4, se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular.
El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
En el punto 1 del apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de febrero de 2018d se recoge lo que sigue:
"De las actuaciones practicadas que obran en el expediente, consta que por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, de fecha 3/6/2011, ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión y a la de 2 años de prisión por falsificación de documento público".
La sentencia de instancia, teniendo con consideración la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha expresado su "ratio decidendi" en su fundamento jurídico tercero en los siguientes términos:
"Pues bien, en el caso que venimos analizando a la resolución impugnada no se le puede reprochar de inmotivada, pues en la misma se han recogido los presupuestos fácticos y jurídicos de la expulsión, lo que permitió conocer al recurrente las razones de la medida impuesta y defenderse en sede jurisdiccional en condiciones de igualdad con la Administración demandada.
El recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración de fecha 31/12/2007, tiene tres hijos nacidos en España, no constando matrimonio con la madre de sus hijos, la cual es titular de autorización de residencia de larga duración. Tampoco consta que conviva con los mismos. El recurrente fue condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26 de fecha 3/6/2011, firme el 17/5/2012, por un delito de tráfico de drogas a las pena de 9 años de prisión y 2 años de prisión por falsificación de documento público.
Dichas circunstancias consideradas en su conjunto permiten concluir razonablemente que, al tiempo en que se dictó la resolución impugnada en la instancia, la conducta delictiva del recurrente todavía constituía una amenaza real, actual y grave para la seguridad y el orden públicos porque no se había extinguido su responsabilidad penal y nada indicaba que existiera un serio propósito del recurrente de modificar su actitud en el futuro. Además, el arraigo social inherente a la autorización de residencia del recurrente ha de reputarse enervado por la condena penal, al evidenciar que no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un
mínimo orden o seguridad públicos y el ingreso en prisión para cumplir las penas impuestas también comportaría la ruptura de las relaciones laborales que eventualmente pudieran existir.
En lo que se refiere a otros intereses afectados por la expulsión, en concreto, al arraigo familiar, se ha de señalar que la documentación aportada al expediente administrativo no la convivencia real y efectiva con ellos en una unidad de vida familiar con apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico.
Todo ello nos conduce a la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho".
Contra la decisión judicial se alza don Fulgencio solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo " declarando que la resolución impugnada no es ajustada a Derecho, anulando la misma con retroacción de actuaciones para el dictado de nueva Sentencia que subsane los defectos de la anterior, o subsidiariamente acuerde la revocación de la expulsión, o subsidiariamente se reduzca el periodo de prohibición de entrada en España al mínimo legal de un año, dejando en todo caso sin efecto la condena en costas impuestas a la actora, ordenando lo conducente".
En apoyo de sus pretensiones el recurrente aduce como primer motivo de apelación que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la petición subsidiaria efectuada en la vista para la reducción del periodo de prohibición de entrada al mínimo legal de un año.
Añade que en la sentencia apelada no se valoran las circunstancias de la condena penal, el estado de cumplimiento de la pena, la concesión de beneficios penitenciarios y la posibilidad de cancelación del antecedente penal, como tampoco su situación de residente de larga duración, la cual impide que se le pueda expulsar conforme a lo dispuesto en el57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Finalmente, alega que ha justificado su residencia legal en España desde hace más de quince años, así como la convivencia con su esposa e hijos, igualmente titulares de autorización de residencia de larga duración y a los que mantiene, y su larga vida laboral en España, y que dichas circunstancias tampoco han sido valoradas en la sentencia que se impugna, que ha vulnerado los principios constitucionales e internacionales de protección a la familia y a la infancia y ha determinado la falta de proporcionalidad de la expulsión.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada, al haberse dictado conforme a derecho
Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, "para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril, de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del...
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