ATS, 24 de Junio de 2019

Con fecha 27 de noviembre de 2018 esta Sala dictó Sentencia estimando parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Plácido y LAMBERTS GESTIÓN SL y por D.ª Sandra contra Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida por un delito continuado de administración desleal.

Notificada la mentada resolución, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la procuradora D.ª María del Pilar Cortes Galán en nombre y representación de D. Plácido y Lamberts Gestión SL solicitando la aclaración en relación a las costas de la instancia.

El auto de aclaración dictado con fecha 27 de diciembre de 2018 contenía la siguiente parte Dispositiva: "LA SALA ACUERDA: Completar el pronunciamiento de la segunda sentencia recaída en este rollo de casación estableciéndose que los condenados Plácido y Sandra , en su condición de responsables penales deberán abonar por mitad un cuarto (un octavo, cada uno) del total de las costas causadas en la instancia, incluidas las de las acusaciones particulares, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

Con fecha 15 de febrero de 2019 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Sra. Ascensión de Gracia López, en nombre y representación de D.ª Sandra promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia recaída en casación ya reseñada.

Por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero del corriente se dio traslado de dicho escrito a las partes. El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad pretendida conforme a los argumentos expuestos en su dictamen obrante al rollo de Sala.

Con fechas 4 y 7 de marzo, respectivamente, del corriente se presentaron telemáticamente en la Secretaría de esta Sala Segunda escritos de los procuradores de la Mercantil Lamberts Española S.L. y D. Luis Angel interesando la desestimación de la pretensión de nulidad, en virtud de los razonamientos que obran en los respectivos informes unidos al rollo de Sala.

Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2019 pasan las actuaciones al magistrado ponente para su resolución.

Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción derivada de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional) la representación procesal de Sandra .

Dispone el apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ".

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal reformulación justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos los requisitos externos necesarios para la admisibilidad del incidente:

1. La petición debe considerarse presentada en plazo por cuanto conforme al párrafo final del art. 161 LECrim el cómputo ha de suspenderse en el momento en que, como sucedió aquí, se activa un incidente de aclaración. Una vez resuelto mediante auto de 27 de diciembre de 2018, notificado el 18 (19) de enero siguiente, el plazo comienza otra vez.

2. La promovente ostenta la condición de parte en el procedimiento: fue acusada y condenada, estimándose solo parcialmente su recurso de casación.

3. Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales: derecho a la libertad, principio de legalidad, derecho de defensa (principio acusatorio), derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia, motivación irracional y/o no exhaustiva), presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, y principio de proporcionalidad. Se alude también a la libertad de empresa ( art. 38 CE ), referencia que ha de ser expulsada de la argumentación en cuanto no se integra en la categoría constitucional de derechos fundamentales y libertades públicas.

Son abundantes y variopintas las causas de nulidad invocadas. Podemos contabilizar -aunque algunas se superponen- más de media docena de lesiones de derechos fundamentales que la solicitante denuncia y que serían atribuibles a una única sentencia de este Tribunal. Incluso aunque se buscase deliberadamente ese resultado, sería tarea ardua y costosa aglutinar en una sola resolución tal número de violaciones de la Constitución diferenciadas y autónomas. Pero, ciertamente, no es descartable por insólito que parezca. Ante esa hipótesis, factible, no queda más que analizar cada una de las vulneraciones denunciadas para comprobar si asiste la razón -total o parcialmente- a la solicitante que desarrolla su argumentación en un abigarrado y denso escrito en el que a veces se solapan o reiteran argumentos.

Se imponen dos advertencias previas:

1. Muchos de los alegatos vertidos carecen de novedad. Constituyen reproducción, con literatura más o menos cambiada, de lo que se aducía en algunos de los muchos motivos del recurso de casación ya resuelto. Eso excluye la procedencia del incidente de nulidad que no puede convertirse en un sedicente recurso de súplica. Solo está abierto tal remedio al planteamiento de infracciones no denunciadas antes y achacables en exclusiva a la sentencia de casación. No cabe cuestionar decisiones que se limitan a desestimar una alegación ya suscitada y debatida ( STC 17/2012 de 13 de febrero ). La promovente en algunos de los pasajes de su escrito vuelve a atacar indirectamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que fue objeto de casación. La decisión de esta Sala al confirmarla en la mayoría de sus puntos no ha introducido nada de fondo sustancialmente diferente. El carácter excepcional de este incidente expulsa de su ámbito las discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica de la sentencia dedicada a refrendar decisiones que adaptó el Tribunal a quo . No estamos ante un recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y argumentos ya tratados y respondidos y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le habilite para explayarse en nuevas motivaciones a adicionar a las que se hicieron constar en la sentencia abriendo un diálogo con el recurrente. La nulidad regulada en el art. 241 LOPJ es un mecanismo jurídico cuya exclusiva finalidad es lograr que, ante la carencia de otro cauce, el propio juez o tribunal pueda corregir la lesión de derechos fundamentales surgida precisamente en su propia resolución. Solo cabe cuando la infracción de relieve constitucional no ha podido ser alegada durante el proceso, tampoco mediante los recursos ordinarios. Secuela de ello es que en los aspectos que son mera reproducción abreviada o sintética-; o ampliada y completada o enriquecida-, de anteriores motivos de casación no podemos más que constatar esa realidad y, en consecuencia, rechazar la petición. Solo pueden constituir materia de un incidente de nulidad las violaciones de derechos achacables directa y exclusivamente a esta Sala; no las imputables al Tribunal de instancia que hayan merecido el refrendo en vía de recurso.

2. Tampoco podemos -distorsionaríamos las leyes procesales- tratar un incidente de nulidad como un recurso de súplica en que puede alegarse cualquier género de discrepancia. Hemos de ceñirnos a resolver lo que serían lesiones de derechos fundamentales atribuibles de forma directa a la sentencia cuya nulidad se pretende ( art. 241 LOPJ ). No podemos replantear decisiones ya adoptadas por este órgano que no tengan vinculación directa con derechos fundamentales. El debate de pura legalidad está clausurado, agotado y zanjado. La seguridad jurídica y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales nos prohíben no ya rectificar temas que no traspasan el plano de legalidad infraconstitucional, sino ni siquiera plantearnos esa posibilidad. Por eso hemos de filtrar -no por desidia o por considerarlas menos estudiadas o menos consistentes, sino por respeto a la legalidad procesal- todas aquellas cuestiones de contenido no cohonestable con un incidente de nulidad en la forma en que está diseñado en nuestra vigente legislación.

El escrito en algunos pasajes lucha por enlazar con normas constitucionales cuestiones que constituyen pura legalidad ordinaria. En otros, se presentan como cuestiones nuevas lo que no son más que argumentos, quizás revestidos de algún ropaje novedoso, que abordan temas que estaban o pudieron estar presentes en el debate previo y que fueron discutidos y resueltos, lo que los despoja de idoneidad para ser objeto de un incidente de nulidad.

Comienza el escrito con una advertencia que sugiere cierto desconocimiento de la praxis habitual en el recurso de casación penal. La anulación de la sentencia de instancia por estimación parcial del recurso, tal y como ordena el art. 901 LECrim , es prescripción legal que nunca ha constituido óbice para que, cuando la estimación se basa en un motivo por infracción de ley, al dictar la segunda sentencia (art. 902), se usen fórmulas de remisión tanto a la sentencia de casación como a la primera sentencia anulada, rescatando así los pasajes y razonamientos o fundamentos no afectados por el motivo de casación acogido. De esa manera se evitan repeticiones inútiles y sin sentido. Esa forma de dar por reproducidos buena parte de los antecedentes (todos normalmente) (i) , los hechos probados en cuanto no estén afectados por el motivo de casación estimado (ii) ; o los razonamientos jurídicos que escapan de la censura casacional (iii) ; es no solo fórmula inveterada autorizada por una praxis centenaria sino que, además, rectamente entendida, en nada contradice la declaración de nulidad impuesta por el art. 901, nulidad de la que son expresamente rescatados e integrados por remisión en la segunda sentencia aquellos fragmentos que resultaría absurdo volver a plasmar formalmente.

Las partes pasivas de este incidente recuerdan en sus dictámenes, por otra parte, la abundante jurisprudencia en torno a la legitimidad de la motivación por remisión.

Por eso carece de sentido la advertencia que hace la solicitante en el preámbulo de su escrito. Esta Sala no condena por primera vez a la acusada. Fue condenada por la Audiencia. En casación esa condena se confirmó, aunque modificada en algunos particulares; solo en esos concretos particulares.

Se introduce a continuación un alegato denunciando violación del principio de legalidad penal ( art. 25 CE ), aunque adentrándose en temas de legalidad ordinaria: la interpretación que deban merecer tanto el antiguo art. 295 como el actual art. 252 CP . Las discrepancias exegéticas con la sentencia de casación se erigirían en el contenido nuclear de un atentado al principio de legalidad .

Mucho se fuerza el argumento para conseguir revestirlo de ropaje constitucional ( SSTC 150/2015, de 6 de julio ó 163/2004, de 4 de octubre ), ascendiéndolo desde el nivel de la mera legalidad, que es donde realmente se mueve (ámbito ajeno al incidente de nulidad de actuaciones). No toda discrepancia sobre la interpretación de unos tipos penales puede ser elevada al rango de discusión de constitucionalidad ex art. 25 CE . Son planos distintos.

La solicitante entiende que la sentencia de casación ha variado los términos del debate (lo que solo podemos admitir en una perspectiva muy limitada); y que, de esa forma, ha acabado castigando una conducta que pudiera estar penada en la fecha de comisión de los hechos ( art. 295 hoy desaparecido); pero que no lo está en la actualidad (vigente art. 252 CP ). No acompaña la razón a tal discurso argumental, aunque no basta para rechazarlo, como argumentan las otras partes, que la solicitante reclamase la aplicación de la legalidad vigente en el momento de los hechos (art. 295) frente a la posterior (art. 252). Hay un matiz nuevo que las acusaciones pasan por alto y que sirve de base a la queja: en casación efectivamente se han recompuesto algo los hechos y se ha resaltado un aspecto jurídico nuevo que pasó aparentemente inadvertido a la sentencia de instancia, aunque sí está reflejado en el hecho probado.

No es cierto que la sentencia de casación haya orillado totalmente la vertiente de la descapitalización o despatrimonialización llevada a cabo por los acusados. Eso era lo que enfatizaba la sentencia de instancia para llegar a un pronunciamiento condenatorio.

Más bien ha considerado la sentencia de casación que esa despatrimonialización (no absoluta o total, según se explica) era consecuencia de una actuación anterior (acuerdos de cesión a la nueva Sociedad constituida) origen centro y núcleo de la conducta antijurídica. Esa actuación desencadenante del proceso encerraba también en sí misma una dimensión de perjuicio patrimonial al ente corporativo (lo que se razona bien en la sentencia de casación). Precisamente por eso, conducía a una calificación más beneficiosa (suprimiéndose la continuidad delictiva). No es que se diluya o minimice el carácter delictivo de los actos patrimoniales efectuados luego como consecuencia de esos contratos (de hecho subsisten indemnizaciones de carácter económico), sino que se estima que son la secuela de una acción anterior que los abarca todos y que ya por sí integraba el tipo del art. 295 CP , aunque en ella no se agotó la serie de hechos incardinables en tal tipo (actos posteriores de disposición).

Tal conducta, secuenciada (y no única), se considera subsumible en el actual art. 252 (perjuicio patrimonial a la Sociedad de la que era administradora la solicitante).

En todo caso restaría como norma de arrastre el art. 291, vigente antes y después de los hechos y con marco penológico en el que encajan a la perfección las sanciones penales impuestas a los acusados; aunque éste es un puro argumento de cierre: no nos cabe duda de que el actual art. 252 CP es apto para acoger la conducta descrita en la sentencia como probada y que si no fue de aplicación es justamente porque resultaría perjudicial topando con el imperio del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables.

Ni la sentencia de instancia ni los correctivos en su enfoque realizados en la de casación describen un mero conflicto intrasocietario. Es eso, sí; pero, a la vez, algo más: acuerdos abusivos utilizados valiéndose de la condición de administradora de un patrimonio social para perjudicar al mismo, al que se le arrebatan no solo bienes estrictamente materiales sino también derechos con traducción patrimonial. Lo explica -quizás no con suficiente fortuna pues parece no haber sido entendido por la solicitante- la sentencia de casación en pasajes que se transcriben en el escrito de nulidad.

No estamos ante hechos subsumibles en el art. 293 CP . Ni ante una reformulación extensiva de los tipos penales aplicados. Si se aplica un tipo penal derogado ( art. 295 CP ) es por ser más beneficioso para los responsables, que la aplicación del texto posterior que nos llevaría a las penas del art. 252. Derivar de una exégesis divergente, que ensaya la solicitante en interés propio, una infracción del art. 25 CE o de las cualidades de taxatividad y certeza anejas al principio de legalidad es un exceso argumentativo disculpable solo en cuanto se pone al servicio del legítimo derecho de defensa.

Queda con ese discurso roturado el camino para rechazar también la siguiente causa de nulidad invocada. pivotar sobre el principio acusatorio. Se habría producido una mutatio libellis en la sentencia de casación, una falta de congruencia con la pretensión acusatoria. No en el sentido de cambiar el título de condena, pero sí mutando la base sobre la que se asienta esa condena.

Como se ha tratado de explicar en la pretensión de las acusaciones, que no es rechazada sino modulada, estaba implícita la interpretación penal del hecho que ha realizado esta Sala.

La referencia legal básica para analizar este problema es el art. 789.3 de la LECrim ( STS 745/2012, de 4 de octubre entre otras). Dice tal norma: "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo quealguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3".

La ligera variación de enfoque que efectúa la sentencia de casación no muta el bien jurídico tutelado ni modifica el hecho enjuiciado. No sustituye la valoración jurídica de la Audiencia, sino más bien la enriquece, complementa o amplia.

La ratificación de la condena en casación con un matiz diferencial que opera en beneficio de los acusados no erosiona el derecho a ser informado de la acusación. Se respeta al hecho objeto de acusación y no se introduce un objeto de tutela diferenciado, ni un tipo penal distinto. Tan solo se suprimen algunos hechos que eran desfavorables y se resalta otra dimensión a añadir a la que se recogía en la sentencia. Hay homogeneidad.

Que no se ha producido mutación sustancial del hecho es claro. El hecho probado no se varía desde el punto de vista fáctico. Nada nuevo se considera en casación: se suprimen algunos elementos incriminatorios en beneficio de la defensa y a instancia suya. La alteración no rompe la correlación fáctica entre acusación y sentencia.

No se ve afectado el derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación total o en algún punto del titulus condemnationis o de la razón de condenar causa de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

Esa necesidad de analizar caso por caso aparece en la jurisprudencia constitucional recurrentemente. La STC 278/2000, de 27 de noviembre afirma a este respecto en su fundamento de derecho 18º: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)."

"Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)".

La pauta orientadora será indagar si la variación del titulus condemnationis , implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

No ha existido en el presente caso variación del objeto penal. En exclusiva se aprecia una, solo parcialmente diferente, perspectiva que, aunque no había aflorado de forma explícita, latía en las pretensiones acusatorias. No hay atisbo de indefensión, ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, como no lo hay -valga el ejemplo que trata de simplificar- cuando la acusación pretende una condena por delito de homicidio en grado de tentativa, y sin que nadie haya planteado esa cuestión (la defensa pide la absolución), en la sentencia aflora una condena por delito de lesiones consumado. Junto al elemento de despatrimonialización o vaciamiento parcial de activos que destacaban las acusaciones y la sentencia de instancia, en la de casación, sin excluir eso, se destaca que también la actuación inicial (contratos de cesión en favor de una nueva sociedad con diferente distribución de accionariado) suponía un perjuicio económico.

No se produce un cambio de paradigma, o un salto cualitativo, deslizándonos de una conducta a otra, sino una indagación y profundización en la esencia y realidad de la operativa sancionada sin cambiar ni el hecho probado ni su consideración jurídico-penal, y recogiendo lo que fluye de la misma pretensión acusatoria.

Además no estamos en realidad ante un argumento decisivo y nuclear sino solo ante un a mayor abundamiento, que por otra parte se erige en razón y causa de una no despreciable minoración penológica.

La solicitante deforma en su exposición el razonamiento de esta Sala en su sentencia de casación pretendiendo convertir lo que se percibe allí como un delito patrimonial (con perjuicio patrimonial efectivo), en una infracción que radicaría en la afectación de derechos societarios. Ahí está la morfología, sí; pero la consecuencia y núcleo de la antijuricidad -el desvalor- radica en el perjuicio patrimonial producido. No se sanciona el cambio de mayorías societarias sin más, sino en tanto que se hace de forma fraudulenta y abusiva y con una finalidad de lucro personal en perjuicio del patrimonio social -entendido ampliamente-.

Tildar de irracional la motivación de esta Sala, así como de incoherente y afectante al derecho a la libertad y al principio de legalidad, es argumentación que cuesta responder, en tanto se presenta de forma casi apodíctica.

El derecho a la libertad solo indirectamente quedaría afectado. Detrás de todo debate penal suele aparecer como consecuencia última un tema de libertad; pero eso no significa que la discusión sobre un tipo penal suponga debatir sobre el art. 17 CE .

Para negar, por otra parte, la irracionalidad de la argumentación de la sentencia de casación es costoso elaborar alguna razón a adicionar a la pura remisión a esa argumentación. La lectura de la sentencia nos parece suficiente para negar que esta Sala haya llegado a una conclusión irracional (ayuna de toda razón) o no razonada.

Y, desde luego, analizar uno de los dos recursos de casación entablados antes del otro por razones que se explican no parece que haya podido ser la causa de una respuesta errada de esta Sala: el orden de los factores no altera el producto; el orden de los argumentos no altera las conclusiones.

No acaban de entenderse las explicaciones que se ofrecen en torno al elemento subjetivo del injusto (en este caso constituido en exclusiva por el dolo genérico sin nada complementario adicional). Ya se explicó en la sentencia de casación cómo la acusada no podría arrogarse la condición de intérprete exclusiva, e infalible del interés social, llevando a cabo acciones que le beneficiaban a ella y perjudicaban a los otros socios.

En realidad en todo su largo razonamiento el escrito vuelve a atacar los hechos de la primera sentencia de instancia, lo que supone tratar de reabrir otra vez el debate sobre su corrección. Eso es, como hemos dicho, ajeno a una nulidad que ha de centrarse en los defectos imputables directamente a esta Sala que no hubiesen podido ser denunciados antes. Se ha explicado ampliamente en fundamentos precedentes.

Los epítetos y elementos valorativos que se denuncian como indebidamente mantenidos, continúan siendo prescindibles a efectos del razonamiento jurídico: eso es lo que se quiso decir. Y, como secuela de ello que era absurdo enredarse en un debate jurídicamente intrascendente. Da igual que suprimamos esos términos ("simbólico", "deslealtad"): la subsunción jurídica será la misma. Eran expresiones retóricas con las que la Sala de instancia de forma innecesaria trataba de enfatizar lo que se desprende del resto del relato despojado de esas valoraciones. Ni añaden, ni quitan nada. Toda esa discusión semántica es bizantina. Y, desde luego, carece de toda virtualidad para provocar la nulidad de la sentencia. Si no se han suprimido "formalmente" esas no del todo correctas expresiones de los hechos probados de la sentencia de instancia es sencillamente porque la modificación no influye para nada en la valoración jurídica, lo que significa, en definitiva, que la parte carecía de gravamen para esas quejas.

Tampoco en un incidente de nulidad puede aparecer de nuevo la presunción de inocencia que era justamente el principio que alentaba no uno sino varios motivos de casación que fueron debidamente contestados. Los largos alegatos del apartado séptimo del escrito merecen ese reproche, que exime de mayores explicaciones.

Se denuncia también la ausencia de doble instancia en alegato que durante unos años llegó a constituir un tópico que fue desapareciendo conforme se incrementaban los pronunciamientos nacionales y supranacionales sobre su inviabilidad. Lo resucita ahora la solicitante con una perspectiva nueva. El examen limitado de los motivos ex art. 849.2 LECrim supondría una merma de ese derecho y además cercenaría la posibilidad de que otro Tribunal revisase el pronunciamiento de esta Sala.

Esta segunda precisión es inacogible: no cabe recurso ordinario frente a la sentencia de casación.

El llamado derecho a la doble instancia cobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" del sistema de recursos para delitos graves (solo casación). Una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal, aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces anunciada. El mandato por fin cuajó en la reforma de 2015 de la LECrim.

Desde entonces las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales pueden ser recurridas primero en apelación ante el TSJ y luego en casación.

Pero la situación precedente gozaba de plena conformidad con el Derecho Nacional e Internacional. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos. No arrastraban a una descalificación generalizada del previgente sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo , 113/1992, de 14 de septiembre , 29/1993, de 25 de enero , ó 120/1999, de 28 de junio y Auto 369/1996, de 16 de diciembre ) reiteradamente proclamaron que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones de la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional contaba con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas.

Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero representan algunos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial. La previa STC 70/2002 de 3 de abril , precisaba, además, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia".

La STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:

1. - Que el TEDH considera que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra limitado a cuestiones de Derecho. Por ello se considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. - En varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación: Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3). Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4). Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5. Pone ésta de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés".

El cambio de orientación en la doctrina del Comité se consolidó (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros). Ese giro fue haciendo desaparecer paulatinamente la cuestión de la agenda de este Tribunal de casación. Solo esporádicamente volvía a ser invocada por algún despistado recurrente.

Se concluye que no existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación anterior del régimen de recursos en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

El derecho a la doble instancia penal, en el caso concreto, se encuentra amparado a través del conocimiento por esta Sala del recurso de casación, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida. Esa es la legalidad a la que hay que atenerse. Y no permitía dar mayor extensión a unos motivos por error facti que además carecían de virtualidad para desacreditar la condena.

Los motivos de nulidad desarrollados en los apartados octavo a décimo del escrito participan de un denominador común: la jurisprudencia del TEDH recepcionada por nuestro TC referida a la imposibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria por cuestiones de hecho sin haber presenciado la prueba.

No estamos ante una primera condena. Estamos ante una sentencia de casación que partiendo de la valoración probatoria realizada con inmediación por un Tribunal de instancia, la altera solo en puntos que beneficiarían a los acusados.

Por fin, también resulta un exceso decir que no se ha motivado la opción por la pena privativa de libertad en lugar de la multa. Querer reconducir los razonamientos sobre individualización penológica a reglas matemáticas es pretensión vana. Lo que se exige ( art. 72 CP ) es una expresa motivación que sea razonable. Y esa se contiene en la segunda sentencia. No aspira esta Sala a que sea asumida y suscrita su motivación por el destinatario consiguiendo su incondicional adhesión cuando le perjudica. Tampoco pretendemos que los argumentos de la solicitante sean disparatados o totalmente rechazables. No lo son.

Pero en esta materia juega una cierta e inevitable discrecionalidad. Lo que no cabe, por ello, es tachar de irracional cualquier motivación que no se ajuste miméticamente a la propia; o que no coincida con otra que pueda ser igualmente razonable. Se explicaba por qué se optó por la pena privativa de libertad: eran hechos graves por las cantidades económicas manejadas.

Cabe añadir que son penas que, en su concreción, por virtud de los beneficios contenidos en el Código Penal pueden resultar en último término menos aflictivas que una pena de multa que habría que ejecutar indefectiblemente.