SAN, 11 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2019:2462 |
| Número de Recurso | 664/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000664 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05032/2018
Demandante: Susana
Procurador: CRISTINA BOTA VINUESA
Letrado: EFRÉN SANTOS PASCUAL
Demandado: AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 664/2018 interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Zapatero en nombre y representación de Dª Susana, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 1 de junio de 2018, dictada en el procedimiento sancionador PS/00577/2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente
administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, con imposición de costas a la Administración.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte estimatoria parcial de la sentencia, en los términos expuestos en el escrito de contestación.
No se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2019 en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Dª Susana (MRDF) la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de fecha 1 de junio de 2018, dictada en el procedimiento sancionador PS/00577/2017, que le impone una sanción de multa de 2.000 Euros, por una infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI ), tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de la citada Ley .
Considera la AEPD que la recurrente ha incurrido en la citada infracción, al resultar responsable del envió de correos publicitarios remitidos entre el 4 de junio de 2017 y el 2 de octubre de 2017 (los anteriores se consideran prescritos), a los denunciantes desde la dirección boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com a las cuentas de correo electrónico DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, pese a que los mismos se dirigieron a la citada cuenta ejercitando su derecho a no recibir correos publicitarios no deseando e incluso la denunciante 1 representada por FACUA se dirigió a la entidad Happy Social Medita LTD (HSM) mediante carta certificada el 19/9/2016.
La resolución impugnada se basa en u prolijo relato de hechos probados, de los que cabe destacar los siguientes:
1-Con fechas 10/05/2017, 06/09/2017 y 30/06/2017 tuvieron entrada en la AEPD escrito de FACUA Madrid, en representación de Emma (denunciante 1), y los de Esmeralda (denunciante 2) y Eva (denunciante 3), denunciando a Happy Social Media LTD (en adelante HSM), por el envío de correos electrónicos publicitarios no deseados habiéndose opuesto a su recepción.
2- Denunciante 1 ha aportado copia de carta certificada enviada por la denunciante a HSM con fecha 19/9/2016, en la que formula reclamación como consecuencia de la publicidad no deseada sobre cursos que viene recibiendo en su dirección de correo electrónico; que dichos correos continúan a pesar de que ya manifestó su oposición a recibir dicho tipo de ofertas así como su deseo de oponerse y cancelar dicha suscripción.
También ha aportado copia del correo electrónico dirigido a boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com solicitando la baja con fecha 6/4/2016 y copias de los correos publicitarios remitidos por boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com a su dirección de correo electrónico, entre otros, con fechas, 13/2/2017, 20/2/2017, 27/4/2017, 4/5/2017, 23/5/2017, 1/6/2017, 5/6/2017, 12/6/2017, 19/6/2017 y 26/6/2017.
3- Denunciante 2 ha aportado copia del correo electrónico dirigido a boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com solicitando la baja con fecha 13/2/2017 y copias de los correos publicitarios remitidos por boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com a su dirección de correo electrónico, entre otros, con fechas, 1/6/2017, 5/6/2017, 2/8/2017, 7/8/2017 y 16/8/2017.
4- Denunciante 3 ha aportado copia de correos electrónicos dirigidos a boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com solicitando la baja con fechas 30/6/2017, 3/7/2017, 107//2017, 17/7/2017 y 3/8/2017 y copias de los correos publicitarios remitidos por boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com a su dirección de correo electrónico, entre otros, con fechas, 26/6/2017, 30/6/2017, 3/7/2017, 17/7/2017, 24/7/2017, 2/8/2017, 7/8/2017, 4/9/2017, 18/9/2017 y 2/10/2017, ofertándole como hacer publicidad en Facebook e Instagran, como hacer un Plan Social Media paso a paso etc y han sido enviados desde la IP 93.159.213.13 que pertenece al proveedor de servicios CPC .
5- Los correos enviados a Denunciante 1 de fechas 13/2/2017 y 20/2/2017 han sido enviados desde la IP
91.142.215.69 y corresponden al proveedor de hosting Axament Comunicaciones S.L. que identifica al titular de dicha IP como Evidalia Web, S.L con domicilio en Valencia.
6- Los correos electrónicos recibidos por Denunciante 1 entre el 27/4/2017 y 26/6/2017 han sido enviados desde las IPs 93.159.213.13 y 93.159.213.3 que pertenecen al proveedor de servicios CPC.
Los correos electrónicos recibidos por Denunciante 2 entre el 1/6/2017 y 21/8/2017 han sido enviados desde la IP 93.159.213.13 que pertenece al proveedor de servicios CPC.
Los correos electrónicos recibidos por Denunciante 3 entre el 26/6/2017 y 2/10/2017 han sido enviados desde la IP 93.159.213.13 que pertenecen al proveedor de servicios CPC.
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CPC ha identificado al titular de dichas IPs en esas fechas como HSM, entidad que fue disuelta el 13/12/2016 según consta en el Registro Mercantil de Reino Unido y aporta logs de correos electrónicos enviados a la Denunciante 1 entre el 27/472017 y 26/6/2017 por boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com y hola@cursosdecommunitymanager.es
CPC también ha proporcionado los teléfonos de contacto del titular 911847873 y 609978979 y las IPs desde donde se accedió: el 3/7/2007 desde la IP 2.136.62.237 y el 17/9/2017 desde la IP 83.58.231.205.
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- Telefónica Móviles ha identificado al titular de la línea 609978979 como Asociación Española para la Enseñanza Online.
Orange ha identificado al titular del teléfono 911847873 que desde el 1/4/2017 es ALPANU CN S.L. cuyo domicilio es Zurbano 45 1ª planta, 28010 Madrid coincidente con el aportado por la denunciada a efectos de notificaciones en la inspección realizada en su domicilio y el lugar donde se notificó el acuerdo de inicio.
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- Telefónica de España ha identificado al titular de las direcciones IPs anteriores en las fechas señaladas como Asociación Española para la Enseñanza Online, con teléfono asociado 916059285.
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- En el acta de inspección llevada a cabo el 23/11/2017 en el domicilio de la denunciada como administradora de la página que creó la página boletín@cursosdecommunitymanagergratis.com MRDF realizó las siguientes manifestaciones:
La entidad responsable de cursosdecommunitymanegergratis.com es HSM ubicada en Inglaterra.
Actualmente, de forma desinteresada, es consultora honorífica gratuita de HSM. Ocasionalmente se conecta al papel de administración del servidor de la empresa HSM en Inglaterra, que supone redireccionará a CPC para, como asesora española, supervisar gratuitamente la calidad de los cursos online de communyti manager, pero en ningún momento ha enviado correos comerciales, ya que además de no mantener relación laboral con la entidad HSM, no es su cometido.
También es presidenta de la Asociación Española para la Enseñanza On Line. Pero esta asociación no tiene actividad alguna, ni CIF ni relación con HSM.
Según indica, MRDF, desconoce el procedimiento para darse de baja en las newlester de la entidad HSM, pero se ofrece a hacer de mediadora con HSM para facilitar a la AEPD, detalle del procedimiento para darse de baja de las newsletters y analizar si constan solicitudes de baja de los correos DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002
La actora alega en apoyo de su pretensión impugnatoria, que no se dan los requisitos legales de la infracción objeto de sanción, que ha existido voluntad libre, legítima y consentida, manifestada por los propios denunciantes para recibir las comunicaciones, puesto que todos han manifestado que se han suscrito o han pertenecido como alumnos de la entidad, por lo que concurre consentimiento para la remisión o, en su caso, el supuesto del artículo 21.2 de la LSSI .
Sostiene que la recurrente, contra quien no se dirige la denuncia, ha sido sancionada sin que ostente la condición de prestadora de servicios de la sociedad de la información, siendo Happy Social Media LTD la única entidad que ostenta dicha condición, pues es la titular del dominio a través del cual se imputa la...
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