SAN, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2019:2571 |
| Número de Recurso | 76/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000076 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00080/2016
Demandante: FREMAP
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Se han vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 76/16 que ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo ha interpuesto la entidad FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, representada por el procurador don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 24 de noviembre de 2015, por la que se ordena el reintegro con cargo al patrimonio histórico de la entidad por importe de 290.610,22 euros, derivado del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2011.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 (en lo sucesivo FREMAP) se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 29 de enero de 2016 contra la resolución arriba identificada.
La parte actora formuló la demanda, mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando "a) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro por importe de 96.080,27 euros correspondiente al supuesto de exceso de retribuciones abonadas a determinado personal de la Mutua. b) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro por importe de 173.060,88 euros correspondiente a retribuciones a colaboradores en la administración complementaria de la directa.".
El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de mayo de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
FREMAP impugna la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 24 de noviembre de 2015, por la que se ordena el reintegro con cargo al patrimonio histórico de la entidad por importe de 290.610,22 euros, derivado del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2011.
La resolución impugnada, dictada al amparo de lo establecido en el artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de marzo, tras los trámites oportunos y la audiencia al interesado, en el punto primero acuerda el reintegro a cargo del patrimonio histórico de la recurrente como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por la suma de los siguientes conceptos:
(i) 96.080,27 euros por exceso de retribuciones abonadas.
(ii) 21.468.07 correspondiente a indemnizaciones satisfechas indebidamente a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión de Prestaciones Especiales en concepto de desplazamientos, estancias o manutención.
(iii) 173.060,88 euros por pagos a colaboradores en la administración complementaria de la directa.
(iii) 4.708,20 euros correspondientes al gasto de un regalo de jubilación.
La parte actora discrepa de los criterios sobre los que la Administración sustenta la obligación de reintegro examinando cada uno de los apartados del informe en los que la resolución impugnada los justifica, y que examinaremos a continuación.
En primer lugar, en cuanto al exceso de retribuciones, sostiene que la Intervención ha llevado a cabo una incorrecta interpretación de la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo y de las posteriores Leyes de Presupuestos en cuanto a la aplicación de los límites retributivos. En síntesis considera que ha incurrido en un equivocado cálculo de la masa salarial de los trabajadores y de los elementos retributivos de que deben ser tenidos en consideración para su cómputo, a efectos de la aplicación de los límites presupuestarios sobre incrementos salariales. La actora para valorar los límites tuvo en consideración las retribuciones de carácter fijo, sin embargo la Administración incluyó otras, que a su juicio eran discutibles. De hecho la propia Administración, en otros ejercicios había evidenciado un criterio diferente, inadmitiendo conceptos que en el ejercicio enjuiciado sí fueron excluidos.
En segundo lugar, cuestiona el que fueran considerados indebidos los pagos a colaboradores de la administración complementaria de la directa. En este capítulo combate los 145.016,63 euros de mediadores de seguros reflejados en el Anexo VI.I del Informe definitivo; los colaboradores que han cobrado por empresas de la Asociación por importe de 14.938,42, del Anexo VI.2; ajustes de ejercicios anteriores pagados en 2011 por importe de 13.105,83 euros, en el Anexo VI.I.
En cuanto a la primera de las cuestiones y en contra de lo afirmado por la actora, no podemos obviar que el apartado 3 de la disposición adicional quincuagésima novena de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, estableció que "Las retribuciones del resto del personal al servicio de las mutuas y de sus entidades y centros mancomunados no podrán experimentar incremento alguno en el ejercicio 2011 respecto a las cuantías percibidas en el ejercicio 2010", ni que la Sala de lo Social de
esta misma Audiencia Nacional en su sentencia de 6 de marzo de 2014, en relación con otra Mutua, confirmada por el Tribunal Supremo mediante ese de 11 de septiembre de 2015 (recurso 197/2014 ), ha sostenido que la Disposición adicional 59ª ha de interpretarse en el contexto de la congelación salarial para el conjunto del sector público dispuesto en el artículo 22.2 de la propia Ley de Presupuestos, 39/2010, la cual toma como referencia la cuantía que tenían los salarios en el momento en que entró en vigor, esto es, las cuantías vigentes el 31 de diciembre de 2010, posteriores a la reducción salarial aplicada en virtud del Real Decreto-Ley 8/2010.
Por lo tanto siguiendo lo ya dicho por anteriores sentencias de esta propia sección y concretamente la de 27 de septiembre de 2017, recurso 522/2015, que fue la primera, o la más reciente de 4 de junio de 2018, recurso 277/2016, han considerado, aunque bajo la premisa de otras razones jurídicas invocadas en las pretensiones que allí se ventilaban, que el personal de las mutuas sí se veía afectadas por esta limitación presupuestaria.
También es relevante recordar que sobre la interpretación de esa disposición adicional tercera en las SsAN 27 de septiembre de 2017, recurso 218/2016 y 25 de abril de 2018, recurso 659/2015, con ocasión de la auditoría practicada a otra Mutua, afirmamos que "[e]l precepto deja fuera del cómputo general son los regímenes privativos de trabajo y las jornadas y horas extraordinarias, como son las que derivan de circunstancias excepcionales pero no, desde luego y como la propia parte no deja de reconocer, las horas de guardia que no tienen la consideración, con arreglo a reiterada jurisprudencia respecto del personal sanitario, recibiendo la consideración de jornada ordinaria y, por tanto, sin que las retribuciones percibidas por dichas guardias puedan considerarse como excepcionales. Y, sin que, por lo demás, podamos aceptar como óbice al reintegro la alegación del cálculo en términos de homogeneidad en que pretende ampararse la actora, pues una cosa es el cálculo de las variaciones de la masa salarial entre períodos, para cuyo cálculo efectivamente es necesario establecer un cómputo en términos de homogeneidad excluyendo situaciones excepcionales (en este sentido nuestra SAN de 18 de mayo de 2016, recurso nº 241/2015 ) y otra bien distinta que tiene que ver con el asunto aquí planteado, a saber, si la determinación de las retribuciones percibidas por el personal han superado el límite establecido en 90.250,64 euros al objeto de aplicar una reducción de un 5% o de un 8%, como la Ley obligaba y para lo cual el cálculo debe efectuarse, como bien dice el Abogado del Estado, individualmente por trabajador considerando la totalidad de retribuciones percibidas a incluir en el cálculo de la base para la reducción en cuestión.".
El debate sobre este punto, como la propia entidad nos recuerda en su escrito de demanda se planteó en idénticos términos en el recurso 330/2015, en relación con la auditoría practicada en el ejercicio 2010, Sentencia de 17 de abril de 2019 .
Ante la identidad fáctica y jurídica, bastará con que nos remitamos a lo dicho con ocasión de la resolución de ese recurso, para dar una adecuada respuesta a la exigencia de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución . Este derecho fundamental también se satisface con la motivación por remisión o in aliunde, siempre que el reenvío se produzca de forma expresa e inequívoca y la cuestión sustancial de que se trate hubiera sido decidida en la resolución a la que se remite, según ha reiterado el Tribunal Constitucional en la sentencia...
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