SAN, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2019:2385 |
| Número de Recurso | 277/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000277 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03152/2018
Demandante: XFERA MÓVILES SAU (MASMOVIL)
Procurador: LUCÍA VICTORIA AGULLA LANZA
Demandado: AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 277/2018 interpuesto por XFERA MÓVILES SAU (MASMOVIL), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Agulla Lanza, contra la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en el PS/00430/2017, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 5 de febrero de 2018; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo
en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se acuerde anular la resolución dejando sin efecto su contenido, y se condene en costas a la Administración demandada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Re cibido el recurso a prueba, admitida la propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Xfera Móviles (anteriormente Masmovil) la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en el PS/00430/2017, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 5 de febrero de 2018, en el sentido de imponer a dicha entidad una multa de 10.000 € (en lugar de 20.000 € impuesta inicialmente) por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4 apartados 3 y 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma .
Considera la AEPD que ha resultado acreditada dicha infracción por cuanto Xfera Móviles S.A. mantenía los datos del denunciante sin bloquear y no actualizó los datos cuando el denunciante facilitó su nueva dirección electrónica, por cuanto formalizado telefónicamente un nuevo contrato con dicha entidad, sin embargo Masmovil mantuvo los datos no actualizados en el registro del denunciante e incorporó en el contrato en papel la dirección de correo electrónico que estaba de baja desde el 15 de febrero de 2013.
Aprecia la concurrencia de la circunstancia contemplada en el artículo 45.5.a) de la LOPD al concurrir las circunstancias b) y h) del artículo 45.4 de la citada Ley y en reposición aplica la circunstancia contemplada en el artículo 45.4.j) de la LOPD teniendo en cuenta que en el Registro Mercantil Central figura en la inscripción 138 de 14/12/2017 la extinción de la entidad Mas Movil Telecom 3.0 SAU por fusión por absorción, al haber sido absorbida por Xfera Móviles.
La resolución impugnada se basa en los siguientes Hechos Probados:
" 1. En fecha 21 de septiembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante contra la entidad denunciada, dado que al intentar contratar servicios de telecomunicaciones con esta entidad, se le remitió un contrato en el que constaba una dirección de correo electrónico, pabloabogados@terra.es que él no había facilitado. Ese correo electrónico no estaba operativo desde hacia años y, aunque en su momento pudiera haberlo obtenido de manera legítima MASMOVIL, lo habría conservado durante años a pesar de no existir relación contractual entre las partes. Los hechos denunciados tuvieron lugar a fecha 31 de agosto de 2016.
Para acreditar dichos hechos aportaba copia de la siguiente documentación:
Copia del contrato citado junto con las condiciones generales y anexos.
Última factura emitida por MASMOVIL el 1 de febrero de 2013 del anterior periodo en el que fue cliente.
Correo electrónico de 13 de marzo de 2013 en el que se cita la portabilidad de la línea 60534.... del denunciante.
Noticia de 14 de marzo de 2013 en la que se informa sobre el cese del servicio de las cuentas del dominio terra.es el 16 de abril de 2013.
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De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que los datos del denunciante constan en el fichero de clientes de la entidad vinculados a dos contratos con identificadores MMC1204098915 y MMC1608315051860.
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De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que el contrato MMC1204098915 está vinculado a la línea 60534.... cuya activación se produce el 31/08/2011 con fecha de baja 15/02/2013 . La dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es pabloabogados@terra.es.
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Ta l y como consta en la información facilitada por el denunciante, el 16/04/2013 las cuentas de correo electrónico del dominio terra.es dejaron de funcionar.
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De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que el contrato MMC1608315051860, está vinculado a la línea 60534...., además de a otras dos líneas móviles y una línea fija con acceso a Internet por ADSL, cuya activación se produce el 31/08/2016 siendo la fecha de baja 29/09/2016.
El primer escrito adjunta un fichero de audio con la llamada en la que se realiza la contratación. El correo electrónico proporcionado durante la misma es pabloabogados@gmail.com.
En la captura de pantalla incluida por MASMOVIL en su último escrito de respuesta se observa que la dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es pabloabogados@terra.es.
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El denunciante recibe una copia del contrato MMC1608315051860, que aporta en su primer escrito de denuncia. Tanto en el propio contrato como en el anexo y el formulario de desistimiento consta como dirección de correo electrónico de contacto pabloabogados@terra.es".
la infracción grave por la que ha sido sancionada la recurrente, tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD, consiste en: " Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave".
El artículo 4 de la LOPD regula el principio de calidad de datos, y en sus apartados 3 y 5, que son los aplicados por la resolución recurrida, establece la exigencia de la veracidad o exactitud de los datos, al disponer: " 3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado" y la cancelación de los datos si ya no son necesarios al preceptuar " 5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un periodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados".
Por su parte, el artículo 5.1.b) del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD), define la cancelación como " Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación...
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