STSJ Castilla-La Mancha 128/2019, 13 de Mayo de 2019
| Ponente | EULALIA MARTINEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:1412 |
| Número de Recurso | 263/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 128/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00128/2019
Recurso de Apelación nº 263/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. D. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 128/2019
En Albacete, a 13 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelaciónnº 263/2017 interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa López Manrique, en nombre y representación de la mercantil "La Alameda Agua y Salud, SL", contra la Sentencia nº 178/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, de 29 de mayo de 2017, dictada en el PO 63/16-L, en materia de : Resolución de contrato de concesión, y, subsidiariamente la continuidad del servicio con el reequilibrio económico de la concesión, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, que expresa el parecer de la Sala.
Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Dª. María Jesús de Irizar Ortega, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Azuqueca de Henares (Guadalajara).
- Se apela la Sentencia nº: 178/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, de 29 de mayo de 2017, dictada en el PO 63/16-L, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo confirmar y confirmo el acto administrativo objeto de impugnación en el presente procedimiento, inacogiendo los pedimentos de la demanda. No se efectúa imposición de costas".
- La Procuradora Dª. María Teresa López Manrique, en nombre y representación de la mercantil "La Alameda Agua y Salud, SL" ha interpuesto recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesa.
- La apelada se ha opuesto al recurso de apelación, interesando que por los motivos que expone sea desestimado.
- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 09 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.
- Se recurre la Sentencia nº: 178/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, de 29 de mayo de 2017, dictada en el PO 63/16-L, en materia de : Resolución de contrato de concesión, y, subsidiariamente la continuidad del servicio con el reequilibrio económico de la concesión.
La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento de desestimación del recurso en que:
FD 2 a 4:
"(...)
El abordaje de la cuestión precisa, en el concepto de este Juzgador, detallar los caracteres definitorios del vínculo contractual entre mercantil demandante y Consistorio recurrido.
Bien claro ha dejado la actora enmarcarse en, mediante procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, la "Gestión del servicio público, mediante concesión, de la piscina cubierta municipal y clases colectivas del polideportivo municipal ubicado en la c/ Ana María Matute, y obras accesorias de reforma y ampliación de la piscina cubierta municipal". La redacción transcrita patentiza que el servicio público concernido -piscina cubierta municipal, o por mejor decir lo que allí se hace o puede hacer- y clases colectivas de deporte, no constituye ninguno de los de obligada prestación al tenor, en la redacción vigente al tiempo de suscripción del contrato administrativo, del artículo 26.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, ni de correlativa posible exigencia por los vecinos ex art. 18.1.g) LBRL, por más que los Municipios tengan competencias de obligada preservación en "m) Actividades o instalaciones deportivas: ocupación del tiempo libre; turismo''' del artículo 25.2 de la LBRL . Quiérase decir con ello que el servicio público de piscina cubierta municipal y el otro añadido son perfectamente prescindibles, de manera tal que la invocación de jurisprudencia pronunciada sobre servicios de carácter obligatorio -v.gr. basuras, o en propia denominación legal, "recogida de residuos"- no sirve al supuesto que nos ocupa.
Otra cuestión fundamental, que soslaya la demanda o cuando menos relega a un segundo plano, es que el anteproyecto de explotación, obligado cuando el contrato de gestión de servicios públicos requiere de ejecución de obras según el artículo 117.2 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, pierde su virtualidad cuando, como es el caso, el contratista presenta una oferta, determinante de la adjudicación, como en el supuesto acontece, que hace abstracción de la parametrización contenida en el anteproyecto de explotación. En efecto, en aras a la adjudicación del contrato, la aquí demandante, confiando en su capacidad preconizada basada en su experiencia en la prestación para otros Ayuntamientos -o aun el propio de Azuqueca de Henares (piscina de verano)- de servicios de la índole de los que constituyen el objeto contractual, hizo una arriesgada oferta que, a la vuelta del primer sexenio de vida de los veintitrés de duración del contrato, se ha demostrado de inviable mantenimiento, pero no por causas achacables al Consistorio, como propugna en su demanda, sino por haber efectuado una opción desacertada cuyas consecuencias ha de arrostrar y que impiden atender judicialmente lo que principal y subsidiariamente pretende.
El Consistorio ha enfatizado en su contestación, detallando el clausulado contractual sustentante, cuya reproducción se hace innecesaria en esta sentencia so pena de pecar de indeseable sobre extensión, que el contratista asumía la concesión a su riesgo y ventura; esto es, asumiendo, con el norte de su -arriesgada se ha dicho antes- oferta, la posibilidad de no serle próspera la concesión, de incurrir en pérdidas, inconveniencia económica que no gravita en su génesis en la órbita consistorial, sino en la propia empresarial de la demandante.
En el concepto de este Juzgador, los parámetros que contemplaba el anteproyecto de explotación han de ser considerados globalmente, en su conjunto y no en su disección aislándolos desconectados unos de otros en el análisis por separado de cada uno de ellos. Cierto es y no puede negarse ello pues resulta de la estadística oficial, que el aumento poblacional que contemplaba como esperable el Consistorio, aun produciéndose, no lo
ha sido en la magnitud del anteproyecto, como tampoco -al menos en el sexenio considerado por la actora- se ha ajustado, anualidad a anualidad, la previsión de incremento del IPC, pero tales elementos encontraban superación en la capacidad autoproclamada de la contratista de lograr un número de abonados al servicio muy por encima de las previsiones consistoriales y en su confianza de serle ventajosa económicamente la concesión cuando de motu propio más que duplicó el canon anual previsto por el Ayuntamiento. En cuanto a la situación de crisis económica, la misma ya estaba presente en el año 2009 cuando la aquí actora dio el paso al frente a fin de obtener la concesión y en modo alguno puede ser tenido como acontecimiento imprevisible, máxime considerando que a nivel salarial, en lo que a sus empleados hace, le habría favorecido; otro tanto puede predicarse de los costes financieros cuyo eventual encarecimiento no encuentra su causa en actuación consistorial alguna al modo del factum principis o del ejercicio del ius variandi y cualquier empresa, mínimamente previsora y debidamente asesorada, debía contemplar el escenario que así adquiriera conformación.
Cuanto antecede impide atender la resolución por imposibilidad de cumplimiento postulada por la actora, en el bien entendido que la misma conllevaría, en la liquidación del contrato, el deber de indemnización a cargo del Ayuntamiento contratante, como tampoco hace posible atender judicialmente la petición articulada subsidiariamente.
La observancia del mandato del artículo 33.1 de la LJCA hace que únicamente quepa decidir sobre el acomodo o no a Derecho de la desestimación -presunta- de la resolución en el concreto marco planteado por la actora, en el que pretende que la resolución, en tanto condicionada por la acción u omisión consistorial, le suponga el resarcimiento nada desdeñable en el monto prácticamente coincidente con el millón de euros. pero ello no ha de obstar, lo que se plantea a los efectos de servir de fundamentación al fallo que aquí se emite, que el mantenimiento por el Ayuntamiento de su línea impermeable a todas las propuestas de su concesionaria en orden al reequilibrio abra otra salida a su contratista la cual podría ser -y así se apunta obiter dictum- el mutuo acuerdo en la resolución del contrato, prevenido en el apartado c) del artículo 206 de la LCSP de 2007, sin abono dinerario para ninguna de las partes, dando su conformidad el Consistorio a la resolución sobre la base de, realizadas las obras por el contratista y quedadas éstas en beneficio del municipio, liberar a su contratista de la carga tornada insoportable, por más que lo sea por mor de su arriesgada oferta, promoviendo una nueva licitación que rija la prestación del servicio en el porvenir sin la carga adicional de la realización de las obras, a la que, sobre el diseño de un nuevo marco contractual, resultase atractivo concurrir a cualquier empresario con aptitud al efecto, incluyendo -cómo no- a la actual concesionaria.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del...
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