ATS, 19 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 19 Junio 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5840/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/ MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5840/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Genoveva presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de abril de 2018 , completada por auto de 7 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1556/2017 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1480/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Lasa Gómez fue designada para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, por interés casacional oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone, al amparo del art. 477.2. 3º LEC , por oposición a la doctrina del TS. El primero por infracción del art. 92 CC , y principio del interés superior del menor- cita la normativa nacional e internacional que velan por dicho interés-, que permite al juez que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores, y ello, por cuanto alega encontrarse el padre en prisión por tráfico de drogas. Cita como infringida las SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 . En el segundo motivo alega infracción de los arts. 93 , 145 y 146 CC , alega que no ha podido averiguar la situación económica del padre, que no se ha practicado la prueba necesaria para averiguar sus bienes, y reitera su solicitud de una pensión de alimentos por importe de 750,00 euros mensuales. Cita como infringida las SSTS de 17 de febrero de 2015 , 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 .
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida, y no personada en las actuaciones, presentó demanda para determinar la guarda y custodia de la hija común menor, nacida en 2016, y demás medidas inherentes a ello que indicaba. Las partes alcanzan un acuerdo sobre la custodia materna, que se aprueba por sentencia de 7 de julio de 2017 , la cual además resuelve sobre las siguientes medidas: 1. Se atribuye a la madre la facultad de decidir en exclusiva sobre la guardería de la menor, 2. Régimen de visitas a favor del padre, y 3. Pensión de alimentos a cargo del padre de 225,00 euros mensuales y gastos extraordinarios al 50%. Recurrida por ambos progenitores, en lo que al presente interesa, la audiencia declara que el padre podrá estar con la menor en los periodos determinados por el auto de 27 de octubre de 2017 -dictado a consecuencia de haber fijado la madre y la menor su residencia en Palma de Mallorca, previa autorización judicial, que se fija en un fin de semana al mes sin pernocta de 10 a 20 horas- y el régimen de gastos de desplazamiento fijado en dicho auto- fija la contribución en un porcentaje del 80% a abonar por el actor y el 20% la demandada-, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente, en todas sus funciones, por ambos litigantes y que el actor deberá abonar los alimentos desde la fecha de la demanda. En esencia declara la audiencia, en relación a los extremos aquí debatidos: i) ejercicio de la patria potestad, que reclama para sí la madre, y ii) cuantía de pensión de alimentos, que, en relación a la primera cuestión, que no hay motivo justificado para privar al padre del ejercicio compartido de la patria potestad, pues en ese momento está en libertad bajo fianza de 30.000 euros, aunque está pendiente de juicio por delito contra la salud pública y la demandada reside con la menor en Palma de Mallorca, lo que ha supuesto un distanciamiento físico de la madre y menor respecto del padre, si bien considera que dicha distancia física no es un impedimento a la hora de decidir sobre los aspectos más importantes de la vida de la menor, dados los actuales medios de comunicación electrónicos, razón por la que suprime la limitación de la instancia, arriba expuesta. En relación a la cuantía de la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que reconoció que tiene el 5% de tres aparcamientos, que le reportan 470,00 euros mes, vive con su pareja de alquiler por el que paga 300,00 euros mes, está pendiente del juicio ya referido, y de arrendar una cafetería y que no existe prueba exacta de su capacidad económica, pero no puede decirse que sea precaria, atendiendo a su participación en los negocios familiares y tiene 19.040 euros en cuenta; respecto de la madre, no trabaja, vive de alquiler en una habitación por la que paga 170,00 euros mes, y la guardería le cuesta 308,00 euros mes, y le ayuda su familia -razón por la que se marchó a Mallorca- la audiencia considera que es adecuada la cuantía fijada por la sentencia apelada, si bien debe ser abonada desde la presentación de la demanda.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto del primer motivo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia, no solo no atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad- como solicitó- sino que además suprime la limitación impuesta al padre en primera instancia, relativa a atribuir la facultad de decidir en exclusiva sobre la guardería de la menor, al considerar la audiencia que no hay ningún motivo justificado para ello, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
ii) Respecto del segundo motivo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y en última instancia por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión "[...]entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia" ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: "La sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta" ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Como se dijo, la audiencia conforme a las circunstancias concurrentes, expuestas ut supra, confirma el importe fijado en la sentencia de instancia, a lo que se une el abono del 80% del gasto o coste de desplazamiento para ejercer su derecho de visitas con la menor, sin que en orden a lo expuesto, se infrinja la doctrina de esta sala. La recurrente elude la razón decisoria de la cuantía fijada, alegando que no se ha llegado a conocer la situación económica real del padre, lo que se aparta como se dijo, de la razón decisoria de la audiencia.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los motivos, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Genoveva contra la sentencia dictada con fecha de 16 de abril de 2018 , completada por auto de 7 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1556/2017 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 1480/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
