ATS, 19 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5167/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5167/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Adela presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 520/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 380/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria.
Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de junio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Sonia Marta Casqueiro Álvarez ha sido designada por turno de oficio, para actuar ante esta sala, en nombre y representación de D.ª Adela , en calidad de parte recurrente. Por el procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en nombre y representación de D. Damaso , envió escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrido. Interviene el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de fecha 29 de abril de 2019 interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito de fecha 3 de mayo de 2019 interesando la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 21 de mayo de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión de los recursos al entender concurrentes las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos. En el primero se alega la infracción de los arts. 92 y 159 CC , en tanto en cuanto la sentencia recurrida al considerar que los menores deben continuar bajo la guarda y custodia de su padre, no habría aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor. Cita como opuestas a la sentencia recurrida las SSTS de 25 de octubre de 2012 , 29 de abril de 2013 y 25 de septiembre de 2015 ya que al decidir sobre el régimen de custodia de los menores no se han respetado los criterios para averiguar o determinar cuál es el interés del menor, atendiendo solo al dato de que el padre puede ofrecerles un entorno familiar tranquilo y estable. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor al mantener la sentencia recurrida que los menores deben continuar bajo la guarda y custodia de su padre oponiéndose la sentencia recurrida a la doctrina establecida las SSTS de 25 de octubre de 2012 , 29 de abril de 2013 y 25 de septiembre de 2015 ya que al decidir sobre el régimen de custodia de los menores no se han respetado los criterios para averiguar o determinar cuál es el interés del menor, pues pese a constar acreditada una importante mejoría de las habilidades de la madre, el tribunal de apelación acuerda que los menores deben continuar bajo la guarda y custodia del padre al ofrecer un entorno familiar tranquilo y estable sin atender a ningún otro criterio. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño al entender que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor oponiéndose la sentencia recurrida a la doctrina establecida las SSTS de 25 de octubre de 2012 , 29 de abril de 2013 y 25 de septiembre de 2015 , ya que al decidir sobre el régimen de custodia de los menores no se han respetado los criterios para averiguar o determinar cuál es el interés del menor, pues pese a constar acreditada una importante mejoría de las habilidades de la madre, el tribunal de apelación acuerda que los menores deban continuar bajo la guarda y custodia del padre al ofrecer un entorno familiar tranquilo y estable sin atender a ningún otro criterio.
También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en tres motivos. En el motivo primero se alega, al amparo del art. 469.1.2º LEC , la infracción del art 218.2 LEC en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE por falta de motivación. En el motivo segundo y tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se alega error en la valoración de la prueba, concretamente de los informes psicosocial y psicológico.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en todos los motivos del recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y atribuye la guarda y custodia de los menores al padre. Mantiene la custodia paterna, apoyándolo en el superior interés de los menores, el cual es prevalente al de los progenitores, razonando que el informe psicosocial que actualiza el practicado en primera instancia, pese a constatar una mejoría en las habilidades de la madre, considera que el entorno familiar en que se desenvuelve hace desaconsejable un aumento del contacto familiar y propone la continuidad de la custodia exclusiva del padre como medida más favorable para los menores y su estabilidad emocional presente y futura.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia mantenido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia paterna, es la más adecuada en interés de los menores, como se desprende de los informes obrantes en autos, destacando que el último informe psicológico forense elaborado por el equipo psicosocial de 1 de septiembre de 2017 propone como medida más favorable para los menores y su estabilidad emocional presente y futura que continúen bajo la custodia paterna.
Todo lo cual determina la inadmisión del recurso, la sentencia recurrida resuelve en beneficio de los menores, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Adela presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 520/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 380/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
