STS 834/2019, 17 de Junio de 2019

El Procurador de los Tribunales don Gabriel María de Diego Quevedo, actuando en nombre y representación de las mercantiles Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., Urbaser, S.A., Cespa Gestión de Residuos, S.A.U., y FCC Medioambiente, S.A., y asistidas del letrado don David Díez Marcos, interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, (en adelante, "RD 900/2015" o "RD de Autoconsumo").

Las entidades recurrentes afirman ser concesionarias de numerosas instalaciones de tratamiento de residuos en las cuales se llevan a cabo operaciones de valorización energética de residuos, que tienen como resultado la producción de energía eléctrica, parte de la cual es autoconsumida en las propias instalaciones de tratamiento de residuos en las que se ubican las plantas de generación eléctrica, motivo por el que estas instalaciones se encuentran sometidas al RD de Autoconsumo recurrido.

El proceso de valorización de residuos, definido en el art. 3.r de la Ley 22/2011, de 28 de julio , de residuos y suelos contaminados (en adelante, la "Ley de Residuos") se trata de un proceso por el cual los residuos recogidos se utilizan para la producción de energía, de forma que éstos sirven para una finalidad útil sustituyendo el uso, por ejemplo, de combustibles fósiles para la producción de energía. No se trata, por tanto, de instalaciones cuyo único objeto sea la producción de energía eléctrica para autoconsumo. Más bien al contrario, estamos hablando de unas instalaciones destinadas a realizar el servicio público de tratamiento de los residuos municipales que, durante el proceso de tratamiento generan energía eléctrica a partir de un recurso renovable y que, no obstante, tienen un proceso asociado de consumo de energía. La generación de energía eléctrica se configura, por tanto, como una condición sine qua non para considerar que estamos ante operaciones de valorización energética, empleándose los residuos gestionados en las instalaciones como combustible para tal fin.

Por este motivo, la potencia en las instalaciones gestionadas por dichas empresas, fue diseñada y dimensionada para dar cumplimiento a los requisitos, objetivos y metas exigidas por la normativa ambiental y las Administraciones Públicas titulares de las mismas. No es posible reducir la potencia de generación instalada, pues ello conllevaría que una parte importante de los residuos que son tratados en dichas instalaciones no podrían ser objeto de valorización energética, incumpliendo la normativa aplicable en materia de residuos. Estamos, en definitiva, ante instalaciones más complejas y sujetas a leyes sectoriales mucho más exigentes que las aplicables a instalaciones de autoconsumo diseñadas con el único fin de suministrar energía eléctrica a un consumidor.

El Real Decreto impugnado fue dictado en desarrollo de la previsión contenida en el art. 9 de la Ley del Sector Eléctrico . El art. 4 del RD 900/2015 distingue entre las modalidades de autoconsumo Tipo 1 y 2, que corresponden, respectivamente, con las establecidas en los apartados a ) y b ) y c) del artículo 9.1 de la LSE , y el artículo 5 del RD 900/2015 establece los requisitos que deberán cumplir los sujetos acogidos a las modalidades de autoconsumo, entre ellos y para la modalidad de autoconsumo tipo 2 que "la suma de las potencias instaladas de las instalaciones de producción será igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor" ( art. 5.2.a). Y para las instalaciones que, como las de las empresas hoy recurrentes, realizaban autoconsumo a la entrada en vigor del RD 900/2015 y no cumplen los requisitos establecidos en la norma, la disposición transitoria 3ª del Real Decreto 900/2015 establece un plazo de 6 meses para adecuarse a lo previsto en este Real Decreto .

Instalaciones de los recurrentes no cumplen con el requisito de igualdad de potencias, ya que su potencia de producción (determinada por su función de valorización de los residuos) es muy superior a la potencia del consumidor. Teniendo en cuenta que son instalaciones de servicio público de tratamiento de residuos y, por tanto, no pueden reducir la potencia de producción porque ello supondría dejar de valorizar residuos. Lo que determina, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 8 ª ( DA8ª) del RD 900/2015 , su expulsión del régimen de autoconsumo, obligándolas a independizar la parte de generación de la parte de consumo.

A juicio de las entidades recurrentes, se debería haber tomado en consideración la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos, en la misma medida en que ha tenido en cuenta la singularidad de las instalaciones de cogeneración, según dispone la disposición transitoria segunda.

Argumentan que las instalaciones de tratamiento de residuos gestionadas por las empresas recurrentes se caracterizan por:

- Ser, en su mayoría, instalaciones de titularidad pública, como consecuencia del carácter de servicio público de las actividades de tratamiento de residuos. La mayoría de instalaciones son titularidad de Ayuntamientos, Diputaciones, Consorcios, etc [...].

-Ser instalaciones de tratamiento de residuos que realizan una operación de valorización energética que tiene como resultado, además del tratamiento del residuo, la producción de energía eléctrica, parte de la cuál es autoconsumida en las propias instalaciones. Consecuentemente, están sujetas al RD de Autoconsumo dentro del TIPO 2, en su modalidad de producción con autoconsumo (Vertederos de residuos municipales no peligrosos, con valorización energética del biogás generado en los mismos; Plantas de digestión anaerobia de la fracción orgánica de los residuos municipales (recogida o no de forma selectiva) con valorización energética del biogás producido en dicho proceso; Plantas de valorización energética de residuos por tratamientos térmicos (incineración).

Todas estas instalaciones, incluidas en el ámbito de aplicación del RD 900/2015 como instalaciones Tipo 2, tienen cuatro elementos comunes:

1. La realización de operaciones de valorización energética de residuos, dando cumplimiento a las obligaciones establecidas a este respecto en los planes autonómicos, así como en la Ley de Residuos, en particular, al principio de jerarquía de residuos, conforme al cual la valorización energética es una actividad prioritaria a la eliminación de residuos, fundamentalmente a través del depósito en vertedero, siendo ésta la última opción de la jerarquía para gestionar los residuos.

2. La producción de energía eléctrica a partir de un recurso renovable (los residuos), con un proceso asociado consumidor de energía eléctrica, motivo por el cual están en el ámbito de aplicación del RD 900/2015, como instalaciones Tipo 2.

3. Que, teniendo en cuenta que estas instalaciones se realizan operaciones de valorización energética, no cabe considerar las instalaciones de generación de forma aislada y/o independiente de las respectivas instalaciones de tratamiento de residuos en las que se ubican. Dicho de otro modo, no cabría hacer valorización energética de los residuos, dando cumplimiento al principio de jerarquía de residuos y a lo dispuesto en los planes autonómicos, si no existiera una instalación de producción de energía eléctrica asociada a dichas instalaciones.

   Por ello, la potencia instalada de la central de generación eléctrica ubicada en las instalaciones de tratamiento de residuos se dimensionan teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la cantidad y características de los residuos que es necesario gestionar para la consecución de los objetivos y requisitos ambientales existentes.

   El recurso se funda en varios motivos de casación que sintéticamente expuestos serían:

   Primero. La nulidad del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por su invasión de competencias autonómicas y municipales al influir en las instalaciones de tratamiento de residuos y el cumplimiento de los planes autonómicos de tratamiento de residuos.

   Considera que el Real Decreto 900/2015, que según su exposición de motivos regula las condiciones administrativas, técnicas y económicas de "todas las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo que tecnológicamente existen en la actualidad", al no haber tomado en consideración la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las cuáles se llevan a cabo procesos de valorización energética de residuos (o de productos a partir de los mismos), que tienen como resultado la producción de energía eléctrica, parte de la cuál es consumida en las propias instalaciones, invade competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, motivo por el cuál debe ser anulada.

   La norma impugnada, según las entidades recurrentes, afecta directamente a la configuración de las instalaciones de tratamiento de residuos, a su capacidad de tratamiento, así como a las operaciones de tratamiento que se desarrollan en las mismas, lo que supone una invasión estatal en las competencias autonómicas y municipales sobre el tratamiento de residuos.

   La gestión de residuos es una competencia compartida entre varias Administraciones Públicas, en la que al Estado le corresponde la legislación básica, a las Comunidades Autónomas el desarrollo legislativo y a las entidades locales la prestación de determinados servicios.

   Así, de conformidad con lo dispuesto en el art. 148.1.19 CE en relación con el art. 149.1.23 CE , el Estado se reserva la competencia de la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. A partir de la ordenación de mínimos establecida por la legislación estatal básica entran en juego las normas que lo complementan y desarrollan para adaptarlo a las circunstancias de cada Comunidad Autónoma, tal y como afirma la STC 306/2000 . Esa legislación básica a que se refiere el art. 149.1.23 CE estará integrada por las normas de rango legal e incluso reglamentario, siempre que éstas resulten imprescindibles y se justifiquen por su contenido técnico o por su carácter coyuntural o estacionario, según se indican las SSTC 149/1991, F. 3 y 102/1995 , F.8.

   Con la finalidad de prevenir la existencia de residuos y su impacto negativo sobre el medio ambiente se aprobó la Ley 22/201, de 28 de julio de residuos y suelos contaminados en la que se establece el marco jurídico para regular "la gestión de los residuos impulsando medidas que prevengan su generación y mitiguen los impactos adversos sobre la salud humana y el medio ambiente asociados a su generación y gestión, mejorando la eficiencia en el uso de los recursos".

   El artículo 12 de la Ley de Residuos se refiere a distribución competencial en materia de residuos en los siguientes términos:

   "4. Corresponde a las Comunidades Autónomas:

   1. La elaboración de los programas autonómicos de prevención de residuos y de los planes autonómicos de gestión de residuos".

      [...]

      5. Corresponde a las Entidades Locales, o a las Diputaciones Forales cuando proceda:

   1. Como servicio obligatorio, la recogida, el transporte y el tratamiento de los residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios en la forma en que establezcan sus respectivas ordenanzas en el marco jurídico de lo establecido en esta Ley, de las que en su caso dicten las Comunidades Autónomas y de la normativa sectorial en materia de responsabilidad ampliada del productor. La prestación de este servicio corresponde a los municipios que podrán llevarla a cabo de forma independiente o asociada".

      Y el art. 8 de la Ley de residuos, en concordancia con la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europea y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 , establece la "jerarquía de residuos" afirmando:

      "1. Las administraciones competentes, en el desarrollo de las políticas y de la legislación en materia de prevención y gestión de residuos, aplicarán para conseguir el mejor resultado ambiental global, la jerarquía de residuos por el siguiente orden de prioridad:

   1. Prevención;

   2. Preparación para la reutilización;

   3. Reciclado;

   4. Otro tipo de valorización, incluida la valorización energética; y

   5. Eliminación".

      Y finalmente el art. 21 de la Ley de Residuos establece:

      "[...] 4. Las autoridades ambientales en su respectivo ámbito competencial adoptarán las medidas necesarias para asegurarse de que los residuos se sometan a operaciones de valorización. Cuando sea necesario para facilitar o mejorar la valorización, los residuos se recogerán por separado y no se mezclarán con otros residuos u otros materiales con propiedades diferentes.

      5. Las autoridades ambientales en sus respectivos Planes y Programas fomentarán métodos de recogida eficientes de acuerdo con las características y posibilidades de cada territorio o población, para facilitar el cumplimiento de los objetivos de preparación para la reutilización, reciclado y valoración".

      Son las Comunidades Autónomas, en virtud del reparto competencial establecido, las que ostentan competencias en la elaboración de políticas en materia de residuos elaborando planes de ámbito autonómico, supralocal y local y planes generales y sectoriales para facilitar su reutilización, el reciclado, la valorización y la eliminación de residuos ( art. 14 de la Ley de Residuos ).

      Entiende que el RD de Autoconsumo invade el invade el reparto competencial en materia de residuos, ya que afecta de forma directa a su configuración técnica y a las operaciones de gestión de residuos (valorización energética) que se realizan en dichas instalaciones, en definitiva, al modo en que las Entidades Locales organizan el servicio obligatorio de tratamiento de residuos en los términos y condiciones establecidos en los planes autonómicos de residuos.

      A las instalaciones de tratamiento de residuos, incluidas por el RD 900/2015 en la modalidad de autoconsumo Tipo 2, se les impone en el artículo 5.2.a ) del citado RD la novedosa obligación de que la potencia de generación de la instalación (esto es, la potencia de producción de la instalación eléctrica) debe ser igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor asociado, estableciéndose en el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª, un plazo seis meses para dar cumplimiento a este requisito. Pero, dado que la generación de energía se configura como una condición sine qua non para la realización de operaciones de valorización energética en las instalaciones de residuos, empleados los residuos gestionados como combustible para tal fin, la disminución de potencia de la instalación exigida por el art. 5.2.a) del RD de autoconsumo implicaría, según se afirma en el informe pericial aportado por la parte recurrente, "reducir la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos, lo cual entraría en conflicto con los requisitos legales, objetivos y metas ambientales que fundamentan la existencia de la propia instalación y pondría en compromiso su papel dentro la gestión del servicio público de tratamiento de residuos".

      Así, en la medida en que la disminución de potencia de la instalación de generación en los términos y condiciones exigidos por el artículo 5.2.a) del RD 900/2015 , "implicaría reducir la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos", aquellos residuos que no sean empleados como combustible en el proceso de valorización energética serán directamente depositados en vertedero, lo que, además de suponer una invasión en las competencias autonómicas y municipales en materia de residuos, contraviene el principio de jerarquía de residuos conforme al cuál la eliminación de residuos, fundamentalmente a través del depósito en vertedero, es la última opción de la jerarquía para gestionar los residuos.

      De modo que la Administración del Estado, al aprobar el RD 900/015 no ha tenido en cuenta la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las que se llevan a cabo procesos de valoración energética de residuos que tienen como resultado la producción de energía eléctrica.

      A la hora de valorar el impacto que el RD de Autoconsumo tiene en estas instalaciones, debe tenerse en cuenta que estas plantas han sido aprobadas en su configuración actual por cada uno de los entes locales titulares de las mismas, en base a sus necesidades de tratamiento y de cumplimiento de los objetivos de valorización y tratamiento. En base a ello se licitaron y se firmó el correspondiente contrato administrativo con sus operadoras, que vincula a ambas partes. De modo que el establecimiento de una obligación de esta naturaleza, que afecta tanto a la configuración de las instalaciones como a la capacidad de tratamiento de las mismas como a su licitación, supone una flagrante invasión por parte del Estado en competencias que, como ha quedado acreditado en el apartado anterior, son de titularidad Autonómica y/o Municipal. Y si los cambios introducidos modificaran el contrato administrativo firmado entre el ente local y las concesionarias podría dar lugar a la resolución contractual por modificación de elementos esenciales del contrato.

      Segundo. Incumplimiento de la exigencia de explicación del impacto presupuestario de la norma.

      Como segundo motivo de anulación del RD 900/2015, se alega que en su aprobación se ha incumplido la obligación de explicar el impacto presupuestario de la norma, al haberse omitido cualquier mención y/o análisis al impacto económico de esta norma en las Entidades Locales.

      La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, " Ley del Gobierno") sobre la elaboración de reglamentos por parte del Gobierno establece en su artículo 24 la necesidad de acompañar las propuestas de nuevos reglamentos de una memoria económica sobre el coste de la normativa propuesta.

      La Memoria del Análisis de impacto normativo del proyecto de Real Decreto por el que se establece la regulación de las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo (en adelante, la "MAIN del RD de Autoconsumo") en cuanto al impacto presupuestario del RD 900/2015 se limita a establecer lo siguiente:

      "El presente real decreto no supone un incremento del gasto público. Los gastos que se deriven de los registros que se regulan en esta disposición serán sufragados con cargo al presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo".

      Pero las empresas recurrentes entienden que la aprobación del RD 900/2015 sí supone un incremento del gasto público por las siguientes razones:

      - La modificación de las centrales de generación eléctrica ubicadas en las plantas de tratamiento de residuos afectadas por la norma para disminuir su potencia supone un gasto para los titulares de estas instalaciones que no ha sido tomado en consideración en la MAIN (costes de desmantelamiento de la turbina actual, costes de proyecto e instalación de la nueva turbina, etc.). Además, la reducción de potencia de la central de generación hasta igualarla con la potencia contratada por el consumidor asociado supondría menores ingresos por la venta de la electricidad generada y la resucción de la potencia instalada disminuye la capacidad de autoconsumo en la instalación de tratamiento de residuos en la que se ubica la central de generación, por lo que se incrementará el coste de suministro eléctrico que soportan los titulares de estas instalaciones.

      - La disposición adicional 8ª implica que aquellas instalaciones en las que, como las operadas por las empresas recurrentes, no es posible reducir la potencia de generación instalada para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a), deberán adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial. Además de los costes asociados a la redacción del proyecto y ejecución de las obras necesarias para separar las instalaciones de consumo de las de generación, y conectar estas últimas a la red eléctrica a través de una nueva línea eléctrica, es un hecho objetivo e incontestable que, al dejar de autoconsumir, se incrementará el coste de suministro eléctrico que soportan los titulares de las instalaciones de tratamiento de residuos afectadas por el RD 900/2015.

      - Las licitaciones de los centros de tratamiento de residuos en los que se ubican centrales de generación incluidas en el ámbito de aplicación del RD de Autoconsumo, se realizaron por las Administraciones Públicas en base a un estudio del equilibrio económico-financiero de la operación de las mismas, tomando en consideración los ingresos y gastos proyectados.

      Ningún análisis se incluye en la MAIN del RD de Autoconsumo acerca del impacto acerca del impacto económico que tendrá en las Entidades Locales titulares de las instalaciones de tratamiento de residuos incluidas en el ámbito de aplicación del RD, la aplicación de estos cargos, a cuyo pago no estaban obligadas antes de la entrada en vigor del RD 900/2015.

      Para la elaboración y el contenido de la memoria de análisis normativo, se aprobó la "guía metodológica para la elaboración de la memoria del análisis de impacto normativo" en virtud de lo establecido en la disposición adicional 1ª del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Sobre el análisis del impacto presupuestario de la norma a aprobar, dicha guía establece lo siguiente:

      "d. Impacto presupuestario

      El impacto presupuestario mide el efecto que el proyecto normativo tendrá previsiblemente sobre los gastos y los ingresos públicos, tanto no financieros como financieros.

      Se analizará por un lado el impacto sobre los Presupuestos Generales del Estado, y por otro, el impacto sobre los presupuestos de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

      Pasos a seguir:

      [...]

4. En el caso de que la aplicación de la norma propuesta no tenga impacto presupuestario, se indicará así en la Memoria, debiéndose justificar adecuadamente. Si no existieran costes de personal, se hará constar expresamente.

   I mpacto presupuestario en las Comunidades Autónomas o Entidades Locales.

   Cuando el proyecto normativo pueda suponer para las Comunidades Autónomas y/o Entidades Locales variaciones de gasto, se valorará, de acuerdo con la información disponible, el posible impacto presupuestario que derive, en su caso, del principio de lealtad institucional, consagrado en el artículo segundo de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y en el artículo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   [...]

   En el anexo VII se amplía la información para llevar a cabo la evaluación del impacto presupuestario sobre las administraciones territoriales.

   Como regla general, deberá perseguirse el objetivo de evitar, por parte del Estado, efectos financieros negativos sobre las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales como consecuencia de modificaciones legales, tanto por el lado del gasto como del ingreso.".

   Y en el Anexo VII se dan pautas para valorar el impacto presupuestario de la norma de que se trate en los presupuestos de las comunidades autónomas y/o entidades locales; valoración que ha sido omitida en el caso que nos ocupa.

   "ANEXO VII: IMPACTO SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y/O ENTIDADES LOCALES

   Para valorar el impacto sobre los presupuestos de las Comunidades Autónomas y/o Entidades Locales, con carácter general, la Memoria contendrá:

   · Indicación de si la futura norma tendrá o no incidencia en los gastos o ingresos de las Comunidades Autónomas y/o las Entidades Locales.

   Estas incidencias pueden ser positivas o negativas, debiendo ser recogidas todas.

   · En el supuesto de que el proyecto normativo tenga incidencia negativa en el presupuesto de las Comunidades Autónomas y/o Entidades Locales, con respecto a la normativa vigente antes de su aprobación, deberá justificarse la imposibilidad de evitar esos efectos.

   · La valoración de la incidencia (en términos netos), en caso de que exista. Ésta se realizará con la misma metodología que la prevista para el caso de valoración del impacto en los Presupuestos Generales del Estado. En el caso de que esto no fuese posible se habrá de acudir a métodos indirectos.

   · Aunque se haya citado en apartados anteriores, es recomendable mencionar aquí los procedimientos seguidos en la tramitación de la norma para la puesta en conocimiento a las Comunidades Autónomas y/o a las Entidades Locales de su incidencia presupuestaria. Se detallará también si se ha producido algún tipo de acuerdo en el seno de las comisiones multilaterales respecto a la aplicación de la futura norma y a su financiación.

   · Indicación de la financiación que aportará la Administración General del Estado, en su caso, para compensar a las Comunidades Autónomas y/o a las Entidades Locales por los aumentos de gastos o disminuciones de los ingresos, con especificación de las aplicaciones presupuestarias y cuantía de los créditos correspondientes, especificando el ámbito temporal de dicha aportación y justificando, en su caso, la no existencia de financiación".

   Por lo tanto, uno de los aspectos fundamentales para la elaboración de la memoria económica es el análisis del impacto presupuestario de la normativa aprobada en los presupuestos de comunidades autónomas y entes locales. Lo que no se ha realizado en el presente caso. Y es que, como hemos adelantado, en la aprobación de la normativa recurrida se ha obviado cualquier análisis del impacto presupuestario que el RD 900/2015 puede tener en los entes locales, siendo el impacto directo.

   Ello determina, a juicio de las entidades recurrentes, la nulidad del Real Decreto impugnado en aplicación de la doctrina fijada por la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 16 de diciembre de 2011 (Rec. 6507/2009 ).

   Tercero. Vulneración de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico.

   Consideran que el RD 900/2015 deroga de facto el art. 9.1.) de la LSE .

   El artículo 4 del RD 900/2015 distingue entre las modalidades de autoconsumo Tipo 1 y 2, que corresponden, respectivamente, con las establecidas en los apartados a ) y b ) y c) del artículo 9.1 de la LSE .

   El artículo 9 LSE ha distinguido 4 modalidades de autoconsumo, a saber:

   "a) El suministro con autoconsumo; b) La producción con autoconsumo; c) La producción con autoconsumo de un consumidor conectado a través de una línea directa con una instalación de producción y; d) Cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor".

   Existiendo un elemento común a todas ellas, la existencia de una instalación de generación eléctrica asociada a un consumidor, bien conectada en el interior de la red del consumidor, bien a través de una línea directa ( artículo 9.1 LSE ). A su juicio, cualquier modalidad de autoconsumo que cumpla este "elemento común" pero que, por el motivo que sea, no cumpla los requisitos que se establezcan para las modalidades a), b) o c), debería, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 LSE , considerarse incluida en la modalidad d). En efecto, la modalidad d) de autoconsumo se configura como una suerte de "cajón de sastre" para que aquellas instalaciones en las que, en los términos previstos en el artículo 9.1 LSE , se realice "consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de la red de un consumidor o a través de una línea directa" y no cumplan los requisitos que se establezcan para categorías a), b) y c).

   Sin embargo, el RD 900/2015, según expresa su Exposición de Motivos, sostiene que "las modalidades de suministro con autoconsumo definidas en los apartados a ), b ) y c) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , son las que tecnológicamente existen en la actualidad". Afirmando también en dicha Exposición que "el artículo 9.1.d) relativo a cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor, queda reservado para aquellas nuevas tecnologías que puedan surgir y que requerirán de un desarrollo reglamentario posterior, previo a su efectiva implantación. Ello, no obstante, entre tanto, si llegara a existir alguna instalación, deberá cumplir con los requisitos administrativos, técnicos y económicos regulados en este real decreto". Y la Disposición adicional 8ª del RD recurrido afirma que "2. En tanto en cuanto se desarrollan, los titulares y las instalaciones que llevarán a cabo una modalidad de autoconsumo de energía eléctrica contemplada en el apartado d) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del Sector Eléctrico, deberán cumplir los requisitos y condiciones administrativas, técnicas y económicas reguladas en este real decreto para la modalidad de autoconsumo tipo 2".

   Por ello, aquellas instalaciones en las que, en los términos previstos en el artículo 9.1 LSE , se realice "consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones degeneración conectadas en el interior de la red de un consumidor o a través de una línea directa", y que no cumplan los requisitos que se han establecido en el RD para las categorías a), b) y c), en lugar se mantenerse en la modalidad tipo d), que es la que le correspondería en aplicación estricta de la LSE, se ven obligadas a: "(i)Adaptarse para cumplir los requisitos establecidos para la modalidad de autoconsumo tipo 2, esto es "reconvertirse" en modalidad b) o c) de las contempladas en el artículo 9.1 LSE ; o (ii) En aquellos de que las instalaciones no sean susceptibles de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el RD 900/2015 para las instalaciones tipo 2", "adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial", esto es, dejar de autoconsumir.

   Ello implica, a su juicio, que el RD de Autoconsumo ha vaciado de contenido la categoría aprobada por el art. 9.1.d) de la LSE .

   El Consejo de Estado en su Informe de fecha 17 de septiembre de 2015, ya expresó su preocupación sobre la posibilidad de que el RD vaciara de contenido el apartado d) del artículo 9.1 de la LSE , contraviniendo el mismo. En este sentido, en el expediente de aprobación del RD 900/2015 puso de relieve lo siguiente:

   "c) El ámbito de aplicación del proyecto, según su artículo 2.2, no comprende las cuatro modalidades enumeradas en las letras a) a d) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sino las tres primeras. Conforme a la memoria del análisis de impacto normativo, la decisión de no desarrollar la modalidad de autoconsumo contemplada en la letra d) del artículo 9.1 de dicha ley (cláusula de cierre que abarca cualquier otra modalidad no incluida en las letras anteriores) obedece a que esta cláusula no tiene otra función "que la de recoger en el futuro aquellas otras modalidades que como consecuencia de desarrollos tecnológicos pudieran caber". Por consiguiente, con la inclusión en el ámbito del proyecto de las instalaciones del artículo 9.1 a), b) y c) citado se cubre la totalidad de las instalaciones de autoconsumo existentes".

   El artículo 2.3 del texto analizado señala:

   "3. No podrán aplicarse modalidades de autoconsumo que no cumplan los requisitos establecidos en el presente real decreto.

   (....)

   Sin embargo, la redacción escogida no resulta la más adecuada para expresar la anterior idea, pues da a entender que quedan vedadas las modalidades de autoconsumo que no respeten los requisitos previstos reglamentariamente, lo que podría interpretarse como prohibición de desarrollar otras modalidades distintas al suministro y la producción con autoconsumo, pese a que la letra d) del artículo 9.1 de la ley de cobertura está dirigida a dejar abierta dicha posibilidad.

   Con la finalidad de reflejar adecuadamente la idea apuntada, sería preferible esta redacción u otra similar: "3. Las modalidades de autoconsumo comprendidas en el ámbito de aplicación de este real decreto habrán de cumplir los requisitos establecidos en el mismo"".

   Ello lleva a la parte recurrente a concluir que con el planteamiento que hace el RD 900/2015, quedan vedadas cualesquiera modalidades de autoconsumo que no respeten los requisitos previstos en este RD, lo que, en la práctica, supone una prohibición de desarrollar otras modalidades distintas al suministro y la producción con autoconsumo, pese a que la letra d) del artículo 9.1 de la Ley del Sector Eléctrico deje abierta tal posibilidad.

   Cuarto. Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y del principio de proporcionalidad.

   Con carácter subsidiario a la pretensión anulatoria del todo el Real Decreto 900/2015 (por la invasión competencial por la omisión en la MAIN del análisis del impacto económico y por vulneración del principio de jerarquía normativa), solicita la anulación del artículo 5.2.a) del RD 900/2015 en relación con el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª, así como del apartado 1 de la disposición adicional 8ª, por contravenir el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) y el principio de proporcionalidad.

   Argumenta al respecto uno de los límites de la potestad reglamentaria es el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución . Este principio, según el Tribunal Supremo "supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones" ( STS de 16 de junio de 2003 ).

   La STS de 16 de junio de 2003 vincula en las normas reglamentarias el concepto de arbitrariedad con la exigencia de motivación, con la necesidad de una fundamentación objetiva y con la razonabilidad de las soluciones adoptadas:

   "El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho, de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional, puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9.3 CE . Y es que la motivación, por la que se hacen explícitas las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria.".

   En base a ello se sostiene la arbitrariedad de la previsión normativa contenida en el art. 5.2.a) del RD 900/2015 en relación con el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª por entender:

   - la obligación establecida en dicho, consistente en reducir, dentro del plazo de seis meses conferido al efecto, la potencia de generación de las instalaciones eléctricas ubicadas en las plantas de tratamiento de residuos, para igualarla con la potencia contratada por el consumidor asociado, es irracional, carente de justificación e incongruente con la realidad que pretende regular.

   - a mayor abundamiento y dado que en estas instalaciones no es posible reducir la potencia de generación instalada para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a), pues ello conllevaría que un porcentaje importante de los residuos que son tratados en dichas instalaciones no podrían ser objeto de valorización energética, el RD 900/2015 las obliga a independizar la parte de generación de la parte de consumo. Dicho de otro modo, las expulsa del régimen del autoconsumo.

   El principal problema de este RD, no se ha tomado en consideración la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las cuáles se llevan a cabo procesos de valorización energética de residuos (o de productos a partir de los mismos), que tienen como resultado la producción de energía, parte de la cuál es consumida en las propias instalaciones. Se trata de unas instalaciones destinadas a realizar el servicio público de tratamiento de los residuos municipales que, durante el proceso de tratamiento, generan energía eléctrica a partir de un recurso renovable y que, no obstante, tienen un proceso asociado consumidor de energía. La generación de energía se configura, por tanto, como una condición sine qua non para considerar que estamos ante operaciones de valorización energética, empleándose los residuos gestionados en las instalaciones como combustible para tal fin.

   Como se expone en el apartado 3.1.5 del Informe Pericial una de las características de las instalaciones de tratamiento de residuos con valorización energética es que la potencia de generación es mayor que la potencia contratada por el consumidor asociado: "En términos generales, en las instalaciones de tratamiento de residuos donde se produce valorización energética de los mismos la potencia de generación suele ser mayor que la potencia contratada por el consumidor. En muchas ocasiones esta diferencia es significativa". Ello es debido a que la potencia de generación en las instalaciones como las que nos ocupan, fue diseñada y dimensionada para dar cumplimiento a los requisitos, objetivos y metas exigidas por la normativa ambiental. De modo que como se señala en el Informe Pericial, 3.1.8 "Disminuir la potencia de producción no tiene sentido dado que implicaría una reducción de la capacidad de tratamiento de residuos de la instalación (o en la valorización energética de los mismos), misión principal de estas instalaciones, lo cual supondría un grave perjuicio desde el punto de vista ambiental y de la responsabilidad que estas instalaciones tienen en el modelo de gestión de residuos existente y en el cumplimiento de sus requisitos, objetivos y metas existentes en el marco legal ambiental vigente, conforme a los cuales estas instalaciones fueron diseñadas y dimensionadas". Y se añade en dicho informe pericial (apartado 3.1.17) "las instalaciones de tratamiento de residuos se dimensionan teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la cantidad y características de los residuos que es necesario gestionar para la consecución de los objetivos, metas y requisitos ambientales existentes. Estos dos parámetros determinarán la capacidad de tratamiento de estas instalaciones (necesidad de potencia del consumidor asociado) y, posteriormente, en aquellos casos donde se produzca valorización energética de los mismos, determinarán también la potencia y energía que genera".

   No requiere mucha argumentación el tachar de incoherente y creadora de distorsión y desigualdad en los efectos legales el hecho de que la aplicación de la normativa que regula el autoconsumo resulte en que dejen de autoconsumir instalaciones que estaban llevando a cabo esta actividad sin incidencias durante años. No tiene justificación alguna el que la regulación de autoconsumo, en instalaciones que ya autoconsumían, autorizadas por la Administración ambiental y energética, a lo que obliga es a que las instalaciones dejen de autoconsumir.

   Por otra parte, tal y como señala el informe pericial (página 25) "los condicionantes establecidos pueden obligar a las instalaciones de tratamiento de residuos a acogerse a la D.A-8 e independizar la instalación de generación de la de autoconsumo. Al hacer esto, la energía generada no va directamente al consumidor asociado (más próximo) sino que "sale" a la red de distribución íntegramente. Asimismo, toda la energía consumida proviene íntegramente de dicha red de distribución. La consecuencia es que están aumentando los flujos de energía por la red y, por tanto, las pérdidas de la misma.".

   La aplicación del apartado 1 de la disposición adicional 8ª del RD 900/2015 a las instalaciones de tratamiento de residuos, provocada por la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación de reducir la potencia instalada de generación para igualarla con la del consumidor asociado, tiene como efecto que la instalación de producción en lugar de suministrar en primer lugar y directamente a la instalación próxima del consumidor asociado y verter a la red los excedentes, tienen que verter a la red toda la energía producida. Por su parte el consumidor asociado en lugar de aprovechar la energía producida por la instalación de producción próxima y consumirla, tiene que adquirir toda la energía que necesita de la red. El propio Preámbulo del RD de Autoconsumo establece que uno de los principales beneficios del autoconsumo es el reducir los flujos de la red y, por tanto, sus pérdidas: "La generación distribuida presenta beneficios para el sistema, fundamentalmente en lo relativo a reducción de pérdidas de la red en los supuestos en los que las instalaciones de generación se encuentren cerca de los puntos de consumo y reduzcan los flujos de energía por la red, suponiendo además una minimización del impacto de las instalaciones eléctricas en su entorno". Sin embargo, las instalaciones que se ven obligadas a acogerse a lo dispuesto en la DA 8ª del RD 900/2015 , se produce el efecto contrario: instalaciones que consumían energía del productor próximo, ya no lo harán de forma que, por un parte se verterá a la red la totalidad de la energía producida, y no solo el excedente; y por otra el consumidor antes asociado demandará de la red toda la energía que necesita consumir. Por lo que se aumenta el flujo de energía por la red.

   Por lo que respecta a la contravención del principio de proporcionalidad afirma que dicho principio obliga a las Administraciones a realizar un juicio de ponderación entre los diferentes intereses en presencia de forma que las medidas adoptadas para proteger un determinado interés no dañen otros intereses o impidan el ejercicio de otros derechos de forma injustificada. En palabras del Tribunal Constitucional "la legitimidad constitucional de dichas prácticas, aceptada excepcionalmente, requiere también el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido -idoneidad-; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto -necesidad-; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre -proporcionalidad estricta- ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3 ; y 70/2002, de 3 de abril , F. 10)" ( STC 123/2002, de 20 de mayo ).

   Entiende que apartado 1 de la disposición adicional 8ª del RD 900/2015 , no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia porque:

   - En primer lugar, porque resulta inidónea, ya que no es eficaz para la consecución del fin que supuestamente persigue, a saber, fomentar y avanzar hacia sistemas de generación distribuida mediante mecanismos de venta de excedentes. Además, como se desprende del Informe Pericial aportado, tiene una incidencia negativa en la prestación de un servicio público.

   - En segundo lugar, porque es una medida innecesaria. A este respecto, es importante incidir que las instalaciones han sido autorizadas no solo por la Administración competente en materia de energía, sino también por la ambiental, encontrándose debidamente inscritas en los registros hasta ahora requeridos y contribuyendo a la financiación de los costes del sistema eléctrico en los términos y condiciones establecidos en la Ley del Sector Eléctrico y normativa de desarrollo.

   - Y, en tercer lugar, porque no resulta ponderada. No lo es una regulación del autoconsumo que obliga a dejar de autoconsumir a instalaciones en las que se presta un servicio público y que habían sido autorizadas por la Administración ambiental y energética.

   La norma no ha toma en consideración a singularidad de estas instalaciones que prestan un servicio público de tratamiento de residuos y debería haber aplicado la misma solución que para las instalaciones de cogeneración, en las que el dimensionamiento de la potencia instalada viene determinado por el proceso de producción principal (producción de energía térmica y eléctrica) y no por la del consumidor asociado, tal y como dispone la Disposición Transitoria segunda.

   Quinto. Arbitrariedad de la Disposición Transitoria Tercera del RD 900/2015 .

   La previsión contenida en la DT3ª del RD de Autoconsumo vulnera igualmente el principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el artículo 9.3 CE .

   La D.T.3ª establece que las instalaciones de autoconsumo en funcionamiento a la entrada en vigor del RD, dispondrán de un plazo de 6 meses para su adaptación a lo establecido en el mismo. Como demuestra el Informe Pericial este plazo carece de justificación objetiva y es contradictorio con la realidad de los plazos que, en la práctica y atendiendo a la normativa sectorial aplicable, son necesarios para llevar a cabo dicha adaptación.

   Tal y como señala dicho informe pericial la adaptación de las instalaciones reviste gran complejidad y requiere de mucho más que seis meses. Así, por lo que respecta a la alternativa consistente en que sea el sujeto consumidor quien incremente su potencia contratada (en lugar de que el sujeto productor disminuya la potencia instalada de la central de generación), la cual supone una interpretación contraria al ordenamiento jurídico, el plazo mínimo de adaptación sería de 8 meses. Y por lo que se refiere a la solución a la que se ven abocadas las instalaciones, consistente en independizar la parte de generación de la parte de consumo, dejando de autoconsumir y vertiendo toda la energía a la red, el plazo de ejecución mínimo de todas las medidas es de entre 9 a 14,5 meses en función de la lejanía del punto de conexión a la red de distribución que conceda la empresa distribuidora en función de la capacidad de la red. Es más, el propio informe pericial destaca (apartado 4.7.3) que "Cabe tener en cuenta que se han tomado siempre hipótesis de diseño favorables en términos de plazos de ejecución. Al respecto, en los casos en que fuera necesario un nuevo punto de conexión con la red de distribución alejado de las actuales instalaciones y no hubiera acuerdo con los propietarios de los bienes y derechos afectados por la nueva línea eléctrica, el necesario trámite de expropiación forzosa y declaración de utilidad pública que habría que llevar a cabo podría suponer un plazo adicional de tiempo entre 1 y 2 años". Y existen otras circunstancias que podrían demorar aún más la adaptación a dicha normativa (la intervención de las Administraciones públicas titulares de las instalaciones de tratamiento de residuos, por cuanto requiere la modificación de los proyectos por ellas aprobados, pudiendo solicitar la Administración aprobar previamente las modificaciones que haya que realizar en su instalación, los retrasos en los trámites con la compañía distribuidora o la intervención del órgano ambiental).

   Se trata de un plazo que es objetivamente insuficiente teniendo en cuenta la naturaleza de estas instalaciones, los concretos trámites a realizar para su adaptación y, muy particularmente, los plazos establecidos por la normativa sectorial para su realización, queda acreditado que carece de justificación objetiva y es contradictorio con la realidad el plazo de seis meses establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria 1ª. Sin olvidar que, la falta de cumplimiento de estas medidas en plazo, supone una infracción muy grave de la LSE . Y así lo pusieron de manifiesto multitud de empresas y asociaciones en los diferentes trámites de audiencia, tal y como consta en el expediente administrativo.

   Sexto. Sobre la vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española por un injustificado trato desigual a las instalaciones de tratamiento de residuos con la cogeneración.

   A las instalaciones de cogeneración, en las que a priori se plantea la misma problemática de adaptación al RD 900/2015 que instalaciones de tratamiento de residuos, han sido eximidas del cumplimiento de dichos requisitos, lo que supone una vulneración injustificada del principio de igualdad.

   Así, la Disposición transitoria segunda del RD 900/2015 las instalaciones de cogeneración de los grupos a), b.6), b.7) y b.8) en explotación están exentas del cumplimiento del requisito del apartado a) del artículo 5.2 RD 900/2015 de igualdad e potencias. Se trata de instalaciones de los mismos grupos que las recurrentes, según la clasificación establecida en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que estaban en funcionamiento a la entrada en vigor del RD 900/2015, y a las que, al igual que en las instalaciones que nos ocupan, carece de justificación técnica razonable obligarlas a reducir la potencia instalada para igualarla a la del consumidor asociado. Por lo tanto, el hecho de que a estas instalaciones se las excepcione de la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a) del RD 900/2015 , y no se haya establecido la misma solución para las instalaciones de tratamiento de residuos con operaciones de valorización energéticas, vulnera el principio de igualdad.

   Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional existe desigual trato y discriminación cuando situaciones jurídicamente semejantes reciben un tratamiento diferente siempre que dicho tratamiento diferente no responda a motivos objetivos, lo que se produce en el presente caso.

   Según se afirma en el informe pericial (apartado 5.7 referido a "A nalogías y diferencias entre la cogeneración y la generación de energía de residuos en cuanto a proceso") desde el punto de vista del autoconsumo, existen muchas similitudes conceptuales entre las instalaciones de cogeneración y las instalaciones de tratamiento de residuos que realizan operaciones de valorización energética. Similitudes que determinan la necesidad de que se las hubiera tratado de manera análoga en el RD recurrido, fundamentalmente en lo que a la exención del requisito de igualdad de potencias se refiere.

   La cogeneración es la generación simultánea en un proceso de energía térmica útil (calor útil) y eléctrica y/o mecánica. No desconoce esta parte que las instalaciones de cogeneración son diferentes a las de tratamiento de residuos, y así se expone en el Informe Pericial, pero resulta evidente que la esencia de su configuración, desde el punto de vista del autoconsumo y dimensionamiento de la potencia de generación instada es análoga. En efecto, se trata de dos tecnologías en las que la potencia de generación instalada viene determinada por el proceso de producción principal (en las nuestras el tratamiento de residuos y en la cogeneración la producción de calor y energía eléctrica) y no guarda relación con la potencia contratada por el sujeto consumidor.

   Por todo ello solicite se dicte sentencia en la que se acuerde:

   1. La nulidad del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por incumplimiento de la exigencia de explicación de su impacto normativo, al no haber analizado el impacto que puede tener en los presupuestos de las entidades locales los requisitos impuestos por el RD a las instalaciones de tratamiento de residuos de titularidad municipal.

   2. La nulidad del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por ser contraria al artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico y el principio de jerarquía al derogar tácitamente, por vía reglamentaria, el apartado 9.1.d) LSE.

   3. La nulidad del artículo 5.2.a), el apartado 1 de la Disposición Adicional octava y el apartado 2 de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por ser su aplicación arbitraria y desproporcionada, no respondiendo a ningún requisito técnico; así como la Disposición Transitoria Tercera, por imponer un plazo de adaptación de las instalaciones de imposible cumplimiento.

   4. La nulidad del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por vulnerar el artículo 14 CE al tratar desigualmente a las instalaciones de cogeneración, con respecto a las instalaciones de tratamiento de residuos de mis Mandantes, cuando sus características imponen un tratamiento similar.

Por providencia de 6 de julio de 2016, se acordó la suspensión del presente proceso hasta la resolución del conflicto positivo de competencia 574/2016, seguido ante el Tribunal Constitucional. Por la parte demandante se interpuso recurso de reposición contra la mencionada providencia, se concedió el plazo de cinco días al Abogado del Estado para su impugnación, con el resultado que es de ver en autos. Mediante auto de fecha 12 de septiembre de dos mil dieciséis, la Sala acordó no haber lugar al recurso de reposición formulado por la parte actora.

El Pleno del Tribunal Constitucional por sentencia de 25 de mayo de 2017, resolvió el conflicto de competencia 574/2016 , se concedió plazo común de 10 días a las partes, sobre la incidencia que la sentencia podría tener en la resolución del presente recurso. Dicho trámite fue evacuado por las partes, con el resultado que es de ver en autos.

El Abogado del Estado se opuso al recurso.

1. Consideraciones previas.

   En su contestación a la demanda realiza una serie de consideraciones previas en torno a la regulación en esta materia, que pueden sintetizarse en las siguientes:

   1. Sobre el autoconsumo.

      El concepto de autoconsumo lo ofrece el artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) "A los efectos de esta ley, se entenderá por autoconsumo el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor".

      Es decir, se trata de una instalación de consumo que consume electricidad producida por una instalación de generación conectada en el interior de su red o por una línea directa.

      Lo que significa que el autoconsumidor no puede producir más electricidad que la máxima que pueda consumir. Porque si lo hiciera no sería un autoconsumidor -es decir un consumidor que genera todo o parte de la electricidad que consume. Porque si produce más electricidad de la que consume o puede consumir, se trataría de un productor que consume parte de la electricidad que produce. Cuyo encaje legal es distinto, y que puede efectuarse mediante el suministro de electricidad por medio de una "línea directa". Si bien se prevé la venta de electricidad excedentaria cuando no la consuma en su propia instalación.

      En términos generales el autoconsumo tiene un concepto más amplio que el legal, y consistirá en cualquier tipo de consumo por una instalación que consume electricidad de una fuente de producción que tienen la misma titularidad.

      Este concepto amplio de autoconsumo engloba dos supuestos legalmente diferentes: la autoproducción y el autoconsumo.

      La autoproducción consiste en que un productor de electricidad consume en una instalación de consumo parte de la electricidad que produce, vendiendo el resto. A su vez es preciso distinguirlo del supuesto en que un productor de electricidad consume parte de la energía eléctrica que produce no para consumirla en una instalación de consumo, sino en la misma instalación de producción. Que es lo que se denomina consumo de servicios auxiliares. Ya que la misma instalación de producción requiere consumir electricidad para su adecuado funcionamiento. De esta figura se ocupó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su artículo 9.1.b ), en los siguientes términos:

      "Los autoproductores de energía eléctrica, que son aquellas personas físicas o jurídicas que generen electricidad fundamentalmente para su propio uso. Se entenderá que un autoproductor genera electricidad, fundamentalmente para su propio uso, cuando autoconsuma, al menos, el 30 por 100 de la energía eléctrica producida por él mismo, si su potencia instalada es inferior a 25 MW y, al menos, el 50 por 100 si su potencia instalada es igual o superior a 25 MW".

      El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, (artículos 52 y 60 ), previó el acceso a las redes de transporte y distribución de los autoproductores.

      El Real Decreto- ley 7/2006, de 23 de junio suprimió la figura del autoproductor a partir de la revisión del régimen retributivo específico, que tuvo lugar mediante el Real decreto 661/2007, de 25 de mayo.

      El Real Decreto- ley 13/2012, de 30 de marzo, nuevamente modificó la figura, dando nueva redacción a los apartados a ) y g) del artículo 9 de la Ley 54/1997 , de la forma siguiente:

      "a) Los productores de energía eléctrica, que son aquellas personas físicas o jurídicas que tienen la función de generar energía eléctrica, ya sea para su consumo propio o para terceros, así como las de construir, operar y mantener las centrales de producción.

      En ningún caso tendrán la condición de productores los consumidores acogidos a las modalidades singulares de suministro a las que se refiere el párrafo g) del presente artículo.

   7. Los consumidores que son las personas físicas o jurídicas que compran la energía para su propio consumo.

      Reglamentariamente podrán establecerse para determinados consumidores modalidades singulares de suministro para fomentar la producción individual de energía eléctrica destinada

      al consumo en la misma ubicación, detallando el régimen de derechos y obligaciones que de ellas resulten".

      De esta forma antes de la vigencia del nuevo sistema de la LSE no estaba configurado el autoconsumo, sino la autoproducción.

   2. Sobre el sistema legal de producción y consumo de electricidad, sin las especialidades para el autoconsumo previstas en el RD recurrido.

      La LSE en su artículo 44.1.a ) establece como derechos del consumidor:

      "El acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica en el territorio español, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno.

      Los consumidores no podrán estar conectados directamente a un sujeto productor salvo a través de una línea directa y en los casos que reglamentariamente se establezcan para la aplicación de las modalidades de suministro con autoconsumo".

      En caso de líneas directas, según el artículo 42 de la Ley, éstas son aquéllas que tengan por objeto el enlace directo de una instalación de producción de energía eléctrica con un consumidor. Pero no las que enlacen las instalaciones de conexión a la red del productor con el consumidor. Por lo que si el consumidor se suministra de la red de transporte o distribución debe hacerlo directamente.

      Con relación a la producción de electricidad, la Ley del Sector Eléctrico establece en su artículo 26.3.e ) como obligación de todo productor de energía eléctrica:

      "Conectarse y evacuar su energía a través de la red de transporte o distribución de acuerdo a las condiciones que puedan establecer el operador del sistema, en su caso, el gestor de la red de distribución, por razones de seguridad y aquellas otras que reglamentariamente se establezcan".

      La obligación de evacuar la energía producida por la red de transporte o distribución sólo admite dos excepciones, según la misma Ley: el autoconsumo, regulado en el artículo 9, y la evacuación por medio de líneas directas, regulado en el artículo 42 (téngase en cuenta que de acuerdo con el artículo 34.3 de la Directiva 2009/72 la posibilidad de suministro mediante línea directa no afecta a la posibilidad de contratar el suministro mediante el acceso a las redes de transporte o distribución).

      En cuanto al pago de peaje y cargo, es el artículo 16 de la LSE , el que establece los cargos que ha de satisfacer el consumidor.

      Por otra parte, y en cuanto a accesos y requisitos técnicos habrá de estarse al Real Decreto 1955/2000, citado, o al Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

      En función de la normativa anterior. Todo productor debe conectarse a la red de transporte o distribución. Todo consumidor debe igualmente conectarse a un punto de la red de transporte o distribución, salvo el caso de líneas directas si sólo recibe electricidad producida por una instalación de generación. El consumidor en todo caso satisfacer los cargos en pie de igualdad con los demás consumidores. Debe satisfacer peajes en la medida que usa la red de transporte o distribución.

   3. Sobre la voluntariedad del sistema de autoconsumo.

      Frente a lo que sostiene la demanda, es potestativo, no obligatorio, para quien reúna los requisitos establecidos en el RD acogerse, o no, al régimen de autoconsumo regulado en el RD.

      Sin necesidad de analizar de si el artículo 9 LSE comporta un régimen obligatorio o voluntario, basta con examinar los apartados que siguen del RD para verificar que se configura como un régimen potestativo (los subrayados son nuestros). Sin que en ningún momento se prevea la aplicación de oficio del RD.

      Si no se acoge al sistema del RD, o no reúne los requisitos necesarios para poder hacerlo, será de aplicación la disposición adicional 8.1 RD:

      "Sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria tercera y en la disposición adicional primera, aquellos sujetos titulares de instalaciones de generación conectadas en el interior de la red de un consumidor o que compartan infraestructuras de conexión a la red con un consumidor asociado que no cumplan los requisitos y condiciones previstos en este real decreto para las modalidades tipo 1 y 2 deberán adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial".

      Lo que significa que si no se acogen a los requisitos del RD, siendo uno de los requisitos acogerse al sistema, deberán sujetarse a las prescripciones establecidas para cualquier instalación de producción o consumo.

   3. Sobre la modalidad de autoconsumo prevista en el artículo 9.1.d) de la LSE .

      El RD no proscribe esta modalidad de consumo y lo regula expresamente.

      El artículo 9.1.d) LSE configura como modalidad de autoconsumo "Cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor". Que a su vez debe enmarcarse dentro del concepto general de autoconsumo "el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor".

      La exposición del Real Decreto dice:

      "En virtud de lo anterior, en el presente real decreto se establece la regulación de las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo definidas en los apartados a ), b ) y c) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , que son las que tecnológicamente existen en la actualidad. El artículo 9.1.d) relativo a cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor, queda reservado para aquellas nuevas tecnologías que puedan surgir y que requerirán de un desarrollo reglamentario posterior, previo a su efectiva implantación. Ello, no obstante, entre tanto, si llegara a existir alguna instalación, deberá cumplir con los requisitos administrativos, técnicos y económicos regulados en este real decreto".

      Esto es, el RD entiende que la modalidad del artículo 9.1.d) LSE no existe hoy día en el estado de la técnica.

      Cuestión distinta es el error de que parte la demanda de entender englobada dentro de "otras modalidades" de autoconsumo la autoproducción con consumo, que no encaja dentro del concepto de autoconsumo que da la Ley. Porque como ya se dijo la Ley regula el autoconsumo, no la autoproducción con consumo. Siendo el autoconsumidor un consumidor que produce electricidad para su consumo. No un productor de electricidad que consume parte de la que genera.

      No existe ningún mandato inequívoco a regular, ni en plazo determinado, la modalidad de autoconsumo del artículo 9.1.d) LSE . Más aun teniendo en cuenta que no pasa der un supuesto inexistente o al menos desconocido. Pese a ello el Real Decreto impugnado prevé en su Disposición Adicional 8.2 que "En tanto en cuanto se desarrollan, los titulares y las instalaciones que llevaran a cabo una modalidad de autoconsumo de energía eléctrica contemplada en el apartado d) del artículo 9.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , deberán cumplir los requisitos y condiciones administrativas, técnicas y económicas reguladas en este real decreto para la modalidad de autoconsumo tipo 2".

      Por lo que no existe omisión normativa. Y menos aún existe proscripción de la figura.

   4. Sobre el autoconsumo con anterioridad a la LSE.

      Suponen las recurrentes que en el régimen anterior al RD existía una supuesta normativa más favorable al autoconsumo. Lo que no es cierto. De acuerdo con la LSE la electricidad autoconsumida estaba sujeta a cargos idénticos a la electricidad consumida procedente de la red. Cuestión distinta es que no se hicieran efectivos los cargos, lo que comportaría una situación no de alegalidad sino se simple ilegalidad. Por lo que estarían sujetos a las posibles inspecciones y liquidaciones que pudiera girar la CNMC.

      Y en cuanto a las condiciones técnicas de las instalaciones y equipos de medida deberían ajustarse a las normas reglamentarias de aplicación. Cuestión distinta es que no lo estuvieran, y sujetas a los procedimientos inspectores y sancionadores de los servicios de industria de las distintas Comunidades Autónomas.

   5. Sobre el funcionamiento de autoconsumo.

      El funcionamiento del sistema de autoconsumo lo describe la exposición del RD impugnado que, en esencia, establece que las instalaciones de autoconsumo tienen la obligación de contribuir a la financiación de los costes y servicios del sistema en la misma cuantía que el resto de los consumidores. De modo que los consumidores que realizan autoconsumo abonarán los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución como contribución a la cobertura de los costes de dichas redes y que serán abonadas por el uso real que se realiza de ellas, es decir, por la potencia contratada y le energía medida en el punto de frontera asociado a ella.

2. Sobre la invasión de competencias autonómicas y locales.

   La recurrente entiende que como consecuencia de que la electricidad generada utiliza, directa o indirectamente, como combustible residuos, el RD invade competencias autonómicas sobre el medio ambiente ( artículos 148.1.19 y 149.1.23 CE y la Ley 22/2011, de 28 de julio de residuos, que atribuye en su artículo 12 competencias específicas a las Comunidades Autónomas y entidades locales en materia de residuos).

   El Abogado del Estado sostiene, sin embargo, que nada tiene que ver el RD recurrido con las competencias medioambientales y sobre residuos. Se refiere a las condiciones técnicas, económicas y administrativas del autoconsumo de electricidad, sea cual fuere la forma de generación de electricidad. En una actividad económica o, más ampliamente, social pueden concurrir e incidir diversas normativas sectoriales, sin que afecten las unas a la otras, en cuanto su objeto jurídico es diferente. Máxime en este caso en que no se opera interferencia normativa alguna. Y las normas sectoriales se aplican conjuntamente todas, no unas en vez de otras.

   El Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia 18/2011 (FJ 7) que:

   "[...] Planteada la controversia en estos términos ha de tenerse en cuenta que el Estado, en virtud de los títulos competenciales establecidos en el art. 149.1.13 y 25 CE , se encuentra habilitado para llevar a cabo una actividad planificadora en relación con el sector eléctrico. En relación con la actividad de planificación desarrollada por el Estado en subsectores económicos en los que existen competencias estatales y autonómicas ya hemos declarado que la atribución competencial a las Comunidades Autónomas, aun cuando fuere exclusiva -lo que no es el caso que aquí se plantea- "no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica" ( STC 75/1989, de 21 de abril , FJ 3). Ni tampoco excluye "que el Estado intervenga 'cuando para conseguir objetivos de política económica nacional se precise una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado', aun si se trata de una 'planificación de detalle' ( STC 29/1986 ) o de acciones o medidas singulares para alcanzar los fines propuestos en la ordenación de un sector económico ( SSTC 95/1986 y 152/1988 , entre otras)." [ STC 225/1993, de 8 de julio , FJ 3 D)]".

   Y en la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2017 , que enjuicia el RD recurrido, parte de que dicha norma es desarrollo del art. 9 de la LSE y establecen los títulos competenciales aplicables: el previsto en el artículo 149.1.13 ("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica") y 149.1.25 ("bases del régimen [...] energético"), invocados ambos expresamente en la disposición final sexta del Real Decreto.

   Por otra parte, la incidencia de esta norma en relación a la Ley de Residuos se enmarcaría dentro de la jerarquía normativa, dado que el RD tiene su habilitación en la Ley del Sector Eléctrico.

   No debe olvidarse que con relación a la producción de electricidad, el artículo 26.3.e) de la LSE establece como obligación de todo productor de energía eléctrica: "Conectarse y evacuar su energía a través de la red de transporte o distribución de acuerdo a las condiciones que puedan establecer el operador del sistema, en su caso, el gestor de la red de distribución, por razones de seguridad y aquellas otras que reglamentariamente se establezcan", con las dos únicas excepciones antes señaladas (el autoconsumo y la evacuación por medio de líneas directas).

   Y en relación al consumo de energía eléctrica, el art. 44.1.a) de la LSE determina que "Los consumidores no podrán estar conectados directamente a un sujeto productor salvo a través de una línea directa y en los casos que reglamentariamente se establezcan para la aplicación de las modalidades de suministro con autoconsumo", sin que se consideren líneas directas las que enlacen las instalaciones de conexión a la red del productor con el consumidor.

3. Sobre la insuficiencia de la Memoria Económica.

   Se basa la demanda en que en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo no se indican los costes de adaptación al RD, suponiendo un impacto presupuestario para las Corporaciones Locales y Comunidades Autónomas. Se funda en la "Guía metodológica para la elaboración de la memoria de análisis de impacto normativo", aprobada en aplicación de la disposición adicional 1 del RD 1083/2009 .

   De entrada, es preciso resaltar que la "Guía" en que se funda la demanda no es ninguna norma, tal y como se afirma en la STS de 27 de octubre de 2016 (recurso 929/2014 ).

   En cuanto a su incidencia en el gasto público, el proyecto de RD fue aprobado por el Ministro de Hacienda (apartado 6 del expediente administrativo), en cuanto no comportaba incremento de gasto público.

   La MAIN contiene una amplia y detallada información y evaluación del impacto económico del RD en sus páginas 38 a 46.

   Y no puede referirse a la posible incidencia a cada Corporación local o Comunidad Autónoma porque:

   - el sistema de autoconsumo previsto en el RD impugnado es de asunción voluntaria, por lo que no se derivan del RD consecuencias económicas necesariamente para los posibles autoconsumidores.

   - Las corporaciones locales o Comunidades Autónomas que puedan verse afectadas lo son en la misma medida que cualquier otro sujeto afectado, por lo que el análisis económico efectuado por la MAIN se refiere a la totalidad de los posibles autoconsumidores. Como ocurre con cualquier norma sectorial de condiciones técnicas, económicas o administrativas referidas a la generación o consumo de energía. O cualquier norma que pueda tener incidencia sobre los precios.

   - El sistema de autoconsumo del RD es nuevo. Sin que pueda conocerse de antemano, como resalta la MAIN, cuáles vayan a ser los consumidores que se acojan al sistema - incluidas las corporaciones locales y Comunidades Autónomas-.

   - Los consumidores que no se acojan al sistema de autoconsumo estarán sujetos al régimen general establecido para el consumo y producción de electricidad. Pero el régimen general no lo establece el RD recurrido, sino la LSE y la normativa sectorial antes analizada.

4. Sobre la vulneración de la Ley del Sector Eléctrico.

   El recurso reprocha al RD recurrido el que deje sin contenido el artículo 9.1.d) LSE . Tal afirmación no es cierta. Las posibles modalidades de autoconsumo no comprendidas en los apartados a ), b ) y c) del artículo 9.1 LSE se asimilan a la modalidad de autoconsumo tipo 2, por la disposición adicional 8.2 RD.

   La exposición del RD indica que hasta el presente no existen técnicamente otras posibles modalidades de autoconsumo que las indicadas en los apartados a ), b ) y c) del artículo 9.1 LSE . La demanda no señala cuáles puedan ser esas otras modalidades de autoconsumo no contempladas en el RD. Por lo que mal podrá argumentarse de contrario.

   La demanda entiende que dentro de esas otras modalidades deben incardinarse los supuestos de producción de electricidad en que se consume parte de la electricidad producida. Esto es que la electricidad consumida es inferior siempre a la electricidad generada. Pero el caso de las recurrentes no es un supuesto de autoconsumo, sino de autoproducción, luego no está incluido en ninguno de los supuestos del artículo 9 LSE .

   Por ello, el artículo 5 RD establece:

   "Apartado 1: "Los sujetos acogidos a la modalidad de autoconsumo tipo 1 cumplirán los siguientes requisitos: b) La suma de potencias instaladas de generación será igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor.

   Apartado 2: "Las instalaciones de producción acogidas a la modalidad de autoconsumo tipo 2 deberán cumplir, en función de sus características técnicas, lo siguiente: a) La suma de las potencias instaladas de las instalaciones de producción será igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor"".

   Y ello porque si la potencia instalada de producción es superior a la potencia contratada de consumo no se trataría de un supuesto de autoconsumo, al no poder consumirse la totalidad de la electricidad producida. Ya que autoconsumo - artículo 9.1 LSE - "es el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor". No la producción de electricidad que parcialmente se consume.

   La cita que hace la demanda del dictamen del Consejo de Estado no tiene sentido. Precisamente porque el Consejo de Estado advierte sobre la indebida prohibición en el proyecto de RD de esas otras modalidades de autoconsumo es por lo que se acepta la recomendación del órgano consultivo y se pasa a asimilar esas posibles -en la actualidad inexistentes técnicamente- modalidades de autoconsumo a la modalidad tipo 2, en la disposición adicional 8.2 RD.

   Por lo cual no se da esa "derogación de facto" que propugna la demanda.

5. Sobre la arbitrariedad y falta de proporcionalidad del artículo 5.2.a), en relación a la disposición transitoria 3.2, y la disposición adicional 8.1 del RD.

   Los supuestos en que la potencia instalada de generación de electricidad es superior a la potencia contratada de consumo no son objeto del RD, porque ese caso no es autoconsumo de acuerdo con los artículos 9.1 ; 26.3.e ) y 44.1.a) LSE . Luego no existe la infracción denunciada.

   Además, el sistema de autoconsumo que regula el RD es de aplicación voluntaria.

   Por lo cual, las recurrentes no son autoconsumidoras en el sentido de la Ley.

   A mayor abundamiento, carece de consistencia el argumento de que para acogerse al autoconsumo deban reducir su capacidad de generación de electricidad, porque, recíprocamente, podrían aumentar su consumo, en vez de reducir la producción, ampliando su capacidad industrial.

   Ahora bien, si no pueden las actoras acogerse al sistema de autoconsumo del RD deben someterse al régimen general de producción y consumo, pero no porque lo diga el RD en su disposición adicional 8.1 RD -que es redundante- sino porque la obligación de verter a la red la electricidad producida y adquirir la energía consumida está establecida en la LSE , con las excepciones que prevé tanto ella como el resto de la normativa sectorial.

   Ahora bien, si no pueden las actoras acogerse al sistema de autoconsumo del RD deben someterse al régimen general de producción y consumo, pero no porque lo diga el RD en su disposición adicional 8.1 RD -que es redundante- sino porque la obligación de verter a la red la electricidad producida y adquirir la energía consumida está establecida en la LSE , con las excepciones que prevé tanto ella como el resto de la normativa sectorial.

   En todo caso las recurrentes debieron adoptado la configuración de su conexión a la red de acuerdo con el Real Decreto 1110/20017, de 24 de agosto, que en su disposición adicional primera dispuso:

   "Configuraciones singulares de medida derivadas de la desaparición del sujeto autoproductor.

   Para las instalaciones que tuvieran la consideración de autoproductor a la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, la medida de la energía producida en barras de central podrá obtenerse como combinación de medidas a partir de la medida de la energía excedentaria entregada a la red de transporte o distribución, o a partir de las medidas de la energía producida en bornes de generadores.

   Para los consumidores que, a la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, formasen parte de una unidad productor-consumidor, podrán ser aceptadas configuraciones de medida singulares para su suministro. Estas configuraciones serán autorizadas por la Dirección General de Política Energética y Minas, previo acuerdo del consumidor con el encargado de la lectura e informe favorable de la Comisión Nacional de Energía.

   En el caso de varias instalaciones correspondientes a consumidores que presenten configuraciones que puedan considerarse análogas, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá emitir una única autorización conjunta para todas ellas, debiendo contar para ello previamente cada una, con el acuerdo del consumidor con el encargado de la lectura correspondiente y el informe favorable de la Comisión Nacional de Energía".

6. Sobre la arbitrariedad de la Disposición Transitoria 3ª del RD impugnado.

   La demanda critica la disposición impugnada en cuanto considera insuficientes el plazo establecido para adaptar sus instalaciones al RD.

   Las instalaciones de las recurrentes en cuanto su potencia de consumo es inferior a la de generación no entran dentro de ninguna de las modalidades que para el autoconsumo prevé el RD, luego habrán de cumplir las normas sectoriales generales. Y en este punto recoge la conclusión, que acompaña a la demanda, que consta en la página 54 de su anexo 6:

   "7.1.1. Una de las alternativas existentes para las instalaciones de tratamiento de residuos, tal como se concluye en varios de los casos analizados es, en cumplimiento de la D.A- 8 del Real Decreto, independizar la parte de generación de la parte de consumo y, por tanto, salirse del régimen de autoconsumo.

   7.1.2. En los casos analizados se ha supuesto que el nuevo punto de conexión con la red de distribución se encuentra junto al actual existente. Esta hipótesis conlleva asumir que no será necesario realizar inversiones significativas y que los plazos de ejecución, tramitación y legalización de las instalaciones son los más benignos posibles".

7. Sobre el trato discriminatorio con las instalaciones de cogeneración.

   El RD establece un tratamiento específico para las instalaciones de producción mediante cogeneración en la disposición adicional 1 y la transitoria 2.

   Las instalaciones de cogeneración son distintas esencialmente a las instalaciones de las recurrentes, tanto técnica -además de electricidad producen calor útil o/y energía mecánica, con el cumplimiento de requisitos de eficiencia- como normativamente. Y su tratamiento especial se deriva de la normativa comunitaria, la Directiva 2012/27/UE, y antes por las 2004/8/CE y 2006/32/CE.

   En relación a la disposición adicional 1 RD. No contiene especialidad alguna en cuanto al régimen de autoconsumo. Trata de que las instalaciones de producción de cogeneración y su consumidor asociado de calor y electricidad podrán compartir exclusivamente las instalaciones de conexión a la red de transporte o distribución, estableciendo las condiciones para ello (apartado 1). Reitera en sus apartados 2, 3, 4 y 5 la posibilidad de acogerse al sistema de autoconsumo, o verter toda la electricidad a la red, siempre que pueda acogerse a alguna modalidad de autoconsumo. Estableciendo los requisitos para ello, como consecuencia de compartir la instalación de conexión. La posibilidad de compartir la instalación de conexión no hace sino recoger la posibilidad, y en términos análogos, que ya se estableció en la disposición adicional 1 del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre . Y que se mantuvo por la disposición transitoria 9.6 del Real Decreto 413/2013, de 6 de junio .

   En cuanto a la disposición transitoria 2 que establece:

   "Instalaciones de cogeneración que cuenten con autorización de explotación. Las instalaciones de cogeneración de las categorías a) y c), y de los grupos b.6), b.7) y b.8) previstos en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que a la entrada en vigor de este real decreto cuenten con autorización de explotación o documento equivalente, quedan exceptuadas del requisito previsto en el apartado a) del artículo 5.2.".

   Este precepto lo que hace es respetar la situación anterior de la cogeneración, en cuanto se refiere a las instalaciones cogeneración ya autorizadas, no las futuras. Y no se trata de un supuesto de autoconsumo, sino de autoproducción. Por ello se exceptúa del sistema de autoconsumo, en que la potencia de producción no puede ser superior a la de consumo. Por ello, no se refiere a los autoconsumidores cuyo consumo eléctrico provenga de la cogeneración, sino que se ocupa de la producción de electricidad por cogeneración. Como se ha examinado la figura del autoproductor se suprimió por el RDL 7/2006, que además dio nueva redacción al artículo 9.1.a ) que pasó a definir a los productores de electricidad como aquellas personas físicas o jurídicas que tienen la función de generar energía eléctrica, ya sea para su consumo propio o para terceros, así como las de construir, operar y mantener las centrales de producción.

   El RD 661/2007, con cuya vigencia entró en vigor la supresión de la figura del autoproductor, reguló, sin embargo, un único supuesto de producción para consumo propio, que fue la cogeneración. En su artículo 2.a ) estableció que: "Tienen la consideración de productores cogeneradores aquellas personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades destinadas a la generación de energía térmica útil y energía eléctrica y/o mecánica mediante cogeneración, tanto para su propio uso como para la venta total o parcial de las mismas".

   Por consiguiente, la electricidad procedente de instalaciones de cogeneración podía consumirse o venderse. Por la electricidad producida que se consumía no se satisfacían peajes de acceso a las redes, y consiguiente los costes permanentes del sistema y de diversificación y seguridad del suministro (hoy denominados cargos), en cuanto esa electricidad no procedía de la red.

   La nueva LSE de 2013 estableció la obligación de todo consumidor de satisfacer los cargos del sistema (artículo 16.3 y 9.3 ) también deberían satisfacerlo por la electricidad producida por las instalaciones de cogeneración en cuanto a la que se consumiera por el mismo productor.

   Por ello se prevé un régimen transitorio de exención de cargos en beneficio de la cogeneración hasta el 31 de diciembre de 2019 en la disposición transitoria 9.1 LSE .

   En conclusión, la disposición transitoria 2 RD no otorga un trato de favor discriminatorio a la cogeneración, sino que respeta la situación existente para tales instalaciones. Que es el único supuesto legal que existía de productor- consumidor. Dándoles acomodo en la nueva LSE .

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 18 de enero de 2018 , fueron admitidas las pruebas documental y pericial que habían sido propuestas, señalándose el 22 de febrero de 2018 para la práctica de la prueba pericial, día en el que se practicó.

La demandante presentó escrito de conclusiones.

En el escrito de conclusiones de la parte actora se insiste en los argumentos de su demanda considerando que las instalaciones de producción de energía eléctrica conectas en el interior de una red con el centro de tratamiento de residuos, que consume parte de la energía producida, se encuentra dentro del concepto de autoconsumo en los términos definidos por el art. 9 de la LSE .

Insiste en que no resulta posible disminuir potencia de la instalación de generación en los términos y condiciones exigidos por el artículo 5.2.a) del RD 900/2015 , pues estas instalaciones han sido diseñadas y dimensionadas para dar cumplimiento a los requisitos, objetivos y metas exigidas por la normativa ambiental, particularmente en los planes autonómicos de residuos, así a los establecidos por las Administraciones Públicas titulares de las mismas a través de los correspondientes procesos de licitación pública.

Por otra parte, la "alternativa técnica teórica" que se cita en el Informe Pericial para dar cumplimiento al citado requisito, esto es, que el sujeto consumidor incremente su potencia contratada (en lugar de que el sujeto productor disminuya la potencia instalada de la central de generación), dicha alternativa técnica teórica es contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto:

- En primer lugar, porque el RD 900/2015 establece que el cumplimiento de dicha obligación resulta exigible al sujeto productor, no al sujeto consumidor. Pues bien, como ha sido expuesto, no resulta posible en el caso que nos ocupa que el sujeto productor (esto es las instalaciones de generación asociadas a los centros de tratamiento de residuos) reduzcan su potencia de generación pues ello supondría que un porcentaje muy relevante de los residuos que son tratados en las instalaciones no podrían ser objeto de valorización energética, incumpliendo la normativa aplicable en materia de residuos, amén de pliegos y contratos que rigen las correspondientes concesiones.

- Pero es que, además, la posibilidad de que el sujeto consumidor incremente su potencia contratada (en lugar de que el sujeto productor disminuya la potencia instalada de la central de generación) para dar cumplimiento al requisito establecido en el artículo 5.2.a) del RD 900/2015 , constituye una interpretación de la norma contraria al ordenamiento jurídico, pues supondría una flagrante conculcación del derecho a la libre elección del suministro por parte de los consumidores de energía eléctrica. A este respecto, debe notarse que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho de cada consumidor de elegir y contratar la oferta que mejor se adapte a sus necesidades entre las que le faciliten las empresas comercializadoras de energía que operan en el mercado.

La potencia contratada por el consumidor, esto es, la potencia máxima que puede consumir de forma simultánea, es una decisión (derecho) del consumidor, que tomará en función de sus necesidades de suministro. No cabe, por tanto, que una norma de rango reglamentario [ art. 5.2.a) del RD de Autoconsumo ] imponga a los consumidores asociados a las instalaciones de generación de mis mandantes la obligación de incrementar (artificialmente y sin causa que lo justifique) su potencia contratada.

La aplicación del artículo 5.2.a), el apartado 1 de la disposición adicional 8ª y el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª del RD de Autoconsumo a las instalaciones de tratamiento de residuos de mis mandantes, les obliga a separar las instalaciones generación y consumo, de modo que la planta de generación vierta toda la energía neta generada a la red y el consumidor adquiera toda su energía de la red, sin compartir infraestructuras eléctricas, lo que determina la necesidad de que la instalación de generación deba construir una nueva línea de evacuación hasta la red de transporte o distribución, que deberá ser totalmente independiente de las instalaciones eléctricas de suministro al consumidor asociado.

También cuestiona que el sistema de autoconsumo definido en el RD sea voluntario pues dicha norma es de aplicación a todas las modalidades de autoconsumo, salvo instalaciones aisladas de la red, tal y como establece el art. 2 de dicha norma .

El RD 900/2015 debería tomado en consideración la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las cuáles se llevan a cabo procesos de valorización energética de residuos (o de productos a partir de los mismos), que tienen como resultado la producción de energía eléctrica, parte de la cuál es consumida en las propias instalaciones, en la misma medida en que sí tuvo en consideración la singularidad de las instalaciones de cogeneración.

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones.

En él mantuvo su oposición al recurso y añadió que la solución al problema planteado en torno a estas instalaciones no exige la construcción de una nueva red sino la cesión de la conexión entre las instalaciones de producción y consumo a la red de distribución, con lo que directamente tanto las instalaciones de producción y consumo pasan a estar conectadas directamente a la red, desapareciendo el supuesto problema de costes de conexión.

Respecto a la voluntariedad del autoconsumo añade que confunde la actora el sistema de autoconsumo del R.D recurrido con el sistema general de conexión eléctrica de las instalaciones de producción o consumo. Cualquier instalación de producción o consumo debe verter o recibir electricidad conforme a la normativa general de la LSE y normativa de desarrollo. Y, además, si cumple los requisitos técnicos previstos en el R.D puede acogerse al sistema económico del RD (que económicamente supone no satisfacer los peajes de transporte y distribución).

Y finalmente insiste en que las instalaciones de los recurrentes no son autoconsumo, sino que son de producción de electricidad, cuya electricidad se consume parcialmente, sin que esta situación pueda ser considerada legalmente como autoconsumo.

Por providencia de 17 de octubre de 2018 se señaló el 11 de diciembre de 2018 para votación y fallo. Pero, por providencia de 11 de diciembre de 2018, a la vista de las modificaciones producidas por el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre en el art. 9 de la Ley del Sector Eléctrico y la derogación operada por la Disposición Derogatoria Única en relación con determinados preceptos del Real Decreto 900/2015, se acordó suspender el señalamiento dando traslado a las partes personadas para que en el plazo de veinte días aleguen sobre la incidencia de dichas modificaciones en el presente recurso y sobre la posible pérdida sobrevenida de todo o parte del objeto del recurso entablado.

El Abogado del Estado consideró que la modificación operada por el Real Decreto Ley 19/2018 en relación con el art. 9 de la Ley del Sector Eléctrico y la derogación de los apartados 2.a ) y 2.b) del artículo 5 del Real Decreto 900/2015 determina que el recurso hubiese perdido sobrevenidamente su objeto.

El representante legal de las empresas recurrentes consideró que la incidencia de dicha norma había supuesto una perdida sobrevenida parcial del recurso, manteniéndose, sin embargo, respecto de otros motivos de impugnación. Así, consideró que se había producido una perdida sobrevenida del objeto del recurso en relación con la solicitud de nulidad del artículo 5.2.a ) y el apartado 2 de la disposición transitoria 3º del Real Decreto de autoconsumo por la derogación operada por el Real Decreto-Ley 15/2018 .

Sin embargo, sostenía el recurso por lo que se refiere a la invasión de competencias autonómicas y municipales, por incumplimiento de la exigencia de explicación de su impacto normativo, por la vulneración del artículo 14 de la CE y respecto a la pretensión subsidiaria relacionada con la Disposición Adicional 8 del Real Decreto de autoconsumo.

Por Auto de 31 de enero de 2019 se acordó la perdida sobrevenida parcial del objeto del recurso por lo que respecta a los motivos tercero y quinto y parcialmente el cuarto, subsistiendo los motivos primero, segundo, el sexto y el cuarto por lo que respecta a la Disposición Adicional 8ª.

Por providencia de 29 de marzo de 2019, se acordó nuevo señalamiento para el día 11 de junio de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

En el presente recurso tiene por objeto la impugnación del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro con autoconsumo y producción con autoconsumo (en adelante, "Real Decreto 900/2015" o "Real Decreto de Autoconsumo").

La incidencia sobrevenida del Real Decreto-Ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores tanto sobre el art. 9 de la Ley del Sector Eléctrico y en relación con la derogación de determinados preceptos del RD 900/2015, ha conllevado que se produzca la perdida sobrevenida parcial del objeto de este recurso, tal y como se acordó en el Auto de 31 de enero de 2019. Por ello, de los iniciales motivos de impugnación tan solo subsisten los siguientes:

1. La nulidad del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre por invasión de competencias autonómicas y municipales en materia medio ambiental y tratamiento de residuos.

2. Incumplimiento de la exigencia de explicación del impacto presupuestario de la norma.

4. La anulación del apartado 1 de la disposición adicional 8ª, por contravenir el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) y el principio de proporcionalidad.

6. Sobre la vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española por un injustificado trato desigual a las instalaciones de tratamiento de residuos con la cogeneración.

Sobre la invasión de competencias autonómicas y municipales.

La parte recurrente considera que el Real Decreto 900/2015, al no haber tomado en consideración la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las cuáles se llevan a cabo procesos de valorización energética de residuos (o de productos a partir de los mismos), que tienen como resultado la producción de energía eléctrica, parte de la cuál es consumida en las propias instalaciones, invade competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, motivo por el cuál debe ser anulada.

La norma impugnada, según las entidades recurrentes, afecta directamente a la configuración de las instalaciones de tratamiento de residuos, a su capacidad de tratamiento, así como a las operaciones de tratamiento que se desarrollan en las mismas, lo que supone una invasión estatal en las competencias autonómicas y municipales sobre el tratamiento de residuos.

La gestión de residuos es una competencia compartida entre varias Administraciones Públicas, en la que al Estado le corresponde la legislación básica, a las Comunidades Autónomas el desarrollo legislativo y a las entidades locales la prestación de determinados servicios. Son las Comunidades Autónomas, en virtud del reparto competencial establecido, las que ostentan competencias en la elaboración de políticas en materia de residuos elaborando planes de ámbito autonómico, supralocal y local y planes generales y sectoriales para facilitar su reutilización, el reciclado, la valorización y la eliminación de residuos ( art. 14 de la Ley de Residuos ).

Entiende que el Real Decreto de Autoconsumo invade el reparto competencial en materia de residuos, ya que afecta de forma directa a la configuración técnica y a las operaciones de gestión de residuos (valorización energética) que se realizan en dichas instalaciones, en definitiva, al modo en que las Entidades Locales organizan el servicio obligatorio de tratamiento de residuos en los términos y condiciones establecidos en los planes autonómicos de residuos. Y ello porque a las instalaciones de tratamiento de residuos, incluidas por el Real Decreto 900/2015 en la modalidad de autoconsumo Tipo 2, se les impone en el artículo 5.2.a) del citado Real Decreto la obligación de que la potencia de generación de la instalación (esto es, la potencia de producción de la instalación eléctrica) debe ser igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor asociado, estableciéndose en el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª, un plazo seis meses para dar cumplimiento a este requisito. Pero, la disminución de potencia de la instalación exigida por el art. 5.2.a) del Real Decreto de autoconsumo implicaría, según se afirma en el informe pericial aportado por la parte recurrente, "reducir la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos, lo cual entraría en conflicto con los requisitos legales, objetivos y metas ambientales que fundamentan la existencia de la propia instalación y pondría en compromiso su papel dentro la gestión del servicio público de tratamiento de residuos". Así, en la medida en que la disminución de potencia de la instalación de generación en los términos y condiciones exigidos por el artículo 5.2.a) del Real Decreto 900/2015 , "implicaría reducir la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos", aquellos residuos que no sean empleados como combustible en el proceso de valorización energética serán directamente depositados en vertedero, lo que, además de suponer una invasión en las competencias autonómicas y municipales en materia de residuos, contraviene el principio de jerarquía de residuos conforme al cuál la eliminación de residuos, fundamentalmente a través del depósito en vertedero, es la última opción de la jerarquía para gestionar los residuos.

De modo que la Administración del Estado, al aprobar el Real Decreto 900/2015 no ha tenido en cuenta la singularidad de las instalaciones de tratamiento de residuos en las que se llevan a cabo procesos de valoración energética de residuos que tienen como resultado la producción de energía eléctrica.

En el examen de este motivo de impugnación hay que partir de que el Real Decreto 900/2015 es un reglamento de desarrollo del artículo 9 de la Ley 24/2013, de Sector Eléctrico que, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final 6ª, se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13 y 25 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético, respectivamente.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las competencias del Estado en esta materia, con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico (LSE). Así, en la STC 60/2016, de 17 de marzo de 2016 y más recientemente en la STC 68/2017, de 25 de mayo de 2017 , resolviendo un conflicto positivo de competencia planteado por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

La STC 60/2016 , FJ 3, afirma que corresponde al Estado, por un lado, la definición de las modalidades de autoconsumo, que ha de responder a unas características homogéneas en un sistema que opera de forma única para todo el territorio nacional; y, por otro, también es competencia estatal establecer una serie de criterios generales respecto al régimen económico aplicable al mismo. Ambos extremos tienen por finalidad garantizar un desarrollo ordenado de esta actividad compatible con la sostenibilidad económica y técnica del sistema eléctrico en su conjunto, lo que constituye uno de los objetivos fundamentales de la Ley del sector eléctrico. En consecuencia, estamos ante "una cuestión que se sitúa en el ámbito de la ordenación básica de las actividades de suministro de energía eléctrica y del establecimiento de su régimen económico, para lo que los títulos 149.1.13 y 25 CE proporcionan fundamento competencial adecuado". El Tribunal tiene declarado, en la STC 60/2016 , FJ 3, "En definitiva, el Real Decreto 900/2015 se promulga en desarrollo del artículo 9 LSE con el objeto de regular el régimen de la actividad de autoconsumo de uno de los sujetos que intervienen en el sistema eléctrico, estableciendo las condiciones administrativas, técnicas y económicas que han de cumplir en todo el territorio nacional las distintas modalidades que se distinguen en dicho artículo, y tiene como finalidad garantizar, conforme a este, un desarrollo ordenado de esta actividad compatible con la sostenibilidad económica y técnica del sistema en su conjunto.

Por consiguiente, al igual que el artículo 9, sus disposiciones se sitúan en el ámbito de la ordenación básica de las actividades de suministro de energía eléctrica y del establecimiento de su régimen económico".

En cuanto a los títulos competenciales que deben ser tomados en consideración, la STC 68/2017 (f.j 3) señala: "[...] Conforme a este encuadramiento material, los títulos competenciales prevalentes para resolver la controversia trabada son los derivados del artículo 149.1.13 ("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica") y 149.1.25 ("bases del régimen... energético"), invocados ambos expresamente en la disposición final sexta del Real Decreto. Respecto al alcance de ambos títulos competenciales no debe olvidarse que el sector eléctrico constituye, como declara la STC 205/2016, de 1 de diciembre , FJ 2 (que se apoya en las SSTC 18/2011 , FJ 6, 135/2012, FFJJ 2-4 , y 4/2013 , FJ 2), un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna. Representa por sí mismo una parte muy importante del conjunto de la economía nacional y, además, es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos; condiciona de manera determinante en muchos casos su competitividad y es indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos. Estas circunstancias justifican que el Estado pueda intervenir en la ordenación del sector eléctrico, tanto a través del título general relativo a la planificación general de la economía ( artículo 149.1.13 CE ) como mediante el más específico relativo al sector energético ( artículo 149.1.25 CE ), "teniendo en cuenta que, tal como hemos recordado en la STC 18/2011, de 3 de marzo , el Estado está habilitado para dictar normas básicas que regulen el funcionamiento del sector eléctrico en un entorno liberalizado si bien, como toda normativa básica, esas normas han de cumplir determinadas exigencias de índole material y formal" ( STC 4/2013 , FJ 2). A esos títulos cabe añadir, cuando se da el caso, la competencia estatal prevista en el artículo 149.1.22 CE : "autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad Autónoma o el transporte de energía salga de su ámbito territorial".

En la STC 68/2017 (f.j. 4) señala:

"[...] a) Como ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado, la diferenciación entre modalidades de autoconsumo no es un criterio relevante a la hora de determinar la competencia controvertida. Como pone de relieve la STC 32/2016 , FJ 5, las instalaciones de autoconsumo tienen la condición de sujetos del sistema eléctrico conforme a lo dispuesto en el artículo 6 LSE . Tal consideración conlleva que la definición de sus elementos básicos compete al Estado. [...]

3. El Real Decreto 900/2015 cumple con los requisitos formales que debe respetar la normativa básica: se trata de una norma que desarrolla preceptos de rango legal declarados básicos a tenor del artículo 149.1.13 y 25 CE , que ha sido dictado en virtud de la habilitación que la Ley del sector eléctrico hace al Gobierno para el desarrollo reglamentario de esta materia -tanto a través de una remisión específica en el propio artículo 9, como de una habilitación genérica, en la disposición final cuarta-; esta norma regula un ámbito de marcado carácter técnico, como pone de manifiesto el Tribunal en la STC 32/2016 , FJ 5, y resulta complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia sobre las bases".

A la vista de esta jurisprudencia, y desde una perspectiva general, no puede sostenerse que el Estado carezca de competencia para dictar el Real Decreto 900/2015, pues la ostenta para regular el sector energético, sin perjuicio de que la regulación sobre esta materia pueda tener una incidencia, directa o indirecta, en otros sectores de la actividad económica o medio ambiental, pero sin que ello suponga una invasión competencial de los mismos.

Por otra parte, el eje argumental básico no se plantea tanto como una objeción general a que el Estado carezca de competencias para regular el régimen energético, en concreto, las características que han de tener las instalaciones de autoconsumo, sino por el hecho de que a las instalaciones de tratamiento de residuos se les impone en el artículo 5.2.a) del citado RD la obligación de que la potencia de generación de la instalación (esto es, la potencia de producción de la instalación eléctrica) debe ser igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor asociado. Y ello, por entender que la disminución de potencia de la instalación, exigida por el art. 5.2.a) del Real Decreto de autoconsumo implicaría, según se afirma en el informe pericial aportado por la parte recurrente, "reducir la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos, lo cual entraría en conflicto con los requisitos legales, objetivos y metas ambientales que fundamentan la existencia de la propia instalación y pondría en compromiso su papel dentro la gestión del servicio público de tratamiento de residuos".

Esta queja ha perdido el apoyo en que se sustentaba, dado que la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, ha derogado, entre otros preceptos, el art. 5.2 a) del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre , y, consiguientemente, ha suprimido la obligación de que "La suma de las potencias instaladas de las instalaciones de producción será igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor", desapareciendo así la objeción consistente en que dichas instalaciones tengan que reducir la potencia contratada lo que repercute en la capacidad de tratamiento de la instalación gestora de residuos, condicionando las instalaciones de tratamiento de residuos y las competencias de las Administraciones públicas con este fin.

Razones estas que nos llevan a rechazar la pretendida invasión competencial planteada y la consiguiente nulidad del Real Decreto 900/2015 por tal motivo.

Sobre el impacto presupuestario de la norma.

El segundo motivo de impugnación solicita la anulación del Real Decreto 900/2015 por entender que se ha incumplido la obligación de explicar el impacto presupuestario de la norma, al haberse omitido cualquier mención y/o análisis al impacto económico de esta norma en las Entidades Locales.

Las empresas recurrentes entienden que la aprobación del Real Decreto 900/2015 supone un incremento del gasto público por las siguientes razones:

- La modificación de las centrales de generación eléctrica ubicadas en las plantas de tratamiento de residuos afectadas por la norma para disminuir su potencia supone un gasto para los titulares de estas instalaciones que no ha sido tomado en consideración en la MAIN (costes de desmantelamiento de la turbina actual, costes de proyecto e instalación de la nueva turbina, etc.). Además, la reducción de potencia de la central de generación hasta igualarla con la potencia contratada por el consumidor asociado supondría menores ingresos por la venta de la electricidad generada y disminuye la capacidad de autoconsumo en la instalación de tratamiento de residuos en la que se ubica la central de generación, por lo que se incrementará el coste de suministro eléctrico que soportan los titulares de estas instalaciones.

- La disposición adicional 8ª implica que aquellas instalaciones en las que, como las operadas por las empresas recurrentes, no es posible reducir la potencia de generación instalada para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a), deberán adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial. Además de los costes asociados a la redacción del proyecto y ejecución de las obras necesarias para separar las instalaciones de consumo de las de generación, y conectar estas últimas a la red eléctrica a través de una nueva línea eléctrica, es un hecho objetivo e incontestable que, al dejar de autoconsumir, se incrementará el coste de suministro eléctrico que soportan los titulares de las instalaciones de tratamiento de residuos afectadas por el Real Decreto 900/2015.

Ningún análisis se incluye en la MAIN del Real Decreto de Autoconsumo acerca del impacto acerca del impacto económico que tendrá en las Entidades Locales titulares de las instalaciones de tratamiento de residuos incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto, la aplicación de estos cargos, a cuyo pago no estaban obligadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto 900/2015.

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, " Ley del Gobierno") sobre la elaboración de reglamentos por parte del Gobierno establece en su artículo 24 la necesidad de acompañar las propuestas de nuevos reglamentos de una memoria económica sobre el coste de la normativa propuesta.

La Memoria del Análisis de impacto normativo del proyecto de Real Decreto en cuanto al impacto presupuestario del Real Decreto 900/2015 establece que "El presente real decreto no supone un incremento del gasto público. Los gastos que se deriven de los registros que se regulan en esta disposición serán sufragados con cargo al presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo", por lo que niega que las previsiones aprobadas vayan a tener un impacto directo sobre las Entidades Locales, dado que la regulación contenida en dicha norma tiene un alcance general y no afecta específicamente, en principio a las Entidades Locales. Debe recordarse que a la memoria económica no le es exigible una ponderación detallada y exacta de todos los costes que indirectamente puedan existir en otros ámbitos, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél.

Lo cierto es que la parte recurrente cifra dicho impacto en dos aspectos: a) la necesidad de que las centrales de generación eléctrica ubicadas en las plantas de tratamiento de residuos, estén obligadas a disminuir su potencia, en aplicación del art. 5.2.a) del RD, hasta igualarla con la potencia contratada por el consumidor asociado (costes de desmantelamiento de la turbina actual, costes de proyecto e instalación de la nueva turbina, etc.). Además, la reducción de potencia de la central de generación supondría menores ingresos por la venta de la electricidad generada y disminuye la capacidad de autoconsumo en la instalación de tratamiento de residuos en la que se ubica la central de generación, por lo que se incrementará el coste de suministro eléctrico que soportan los titulares de estas instalaciones; b) de conformidad con la disposición adicional 8ª implica que aquellas instalaciones en las que, como las operadas por las empresas recurrentes, no es posible reducir la potencia de generación instalada para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a), deberán adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta generada a la red y adquirir toda la energía consumida, sin compartir infraestructuras eléctricas de acuerdo con la normativa sectorial. Estas consecuencias económicas advertidas por la parte se basan en la anterior previsión del art. 5.2. a) del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre en la que se establecía que "Las instalaciones de producción acogidas a la modalidad de autoconsumo tipo 2 deberán cumplir, en función de sus características técnicas, lo siguiente: a) La suma de las potencias instaladas de las instalaciones de producción será igual o inferior a la potencia contratada por el consumidor" y en la obligación de que aquellas instalaciones que no cumpliesen con esta obligación deberían adecuar sus instalaciones para verter toda la energía neta a la red, sin compartir infraestructuras eléctricas (D.A Octava. Apartado primero).

Pero, tal y como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, la previsión contenida en el art. 5.2.a) del Real Decreto 900/2015 ha sido derogada por la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, y consiguientemente ha desaparecido la obligación de que dichas instalaciones tengan que acomodar la suma de las potencias instaladas de las instalaciones de producción a la potencia contratada por el consumidor y, por tanto, la obligación de reducir la potencia contratada o de separar las instalaciones existentes. En definitiva, ha desaparecido el motivo en el que se fundaba la parte para entender que las previsiones de este RD tendrían incidencia en el presupuesto de las Corporaciones locales, en relación con el coste de tratamiento de los residuos.

Sobre la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y del principio de la proporcionalidad.

La parte plantea, con carácter subsidiario, la anulación del apartado 1 de la disposición adicional 8ª, por contravenir el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) y el principio de proporcionalidad.

De nuevo la impugnación de la Disposición Adicional 8ª vuelve a relacionarse con la previsión contenida en la primitiva redacción del art. 5.2.a) del Real Decreto 900/2015 (la obligación de tener que reducir la potencia de generación instalada para adecuarla a la contratada por el consumidor) o, en caso contrario, tener que proceder a la separación de infraestructuras. Así se desprende claramente de su demanda en la que con relación a la impugnación del apartado 1 de la disposición adicional 8º del Real Decreto 900/2015 se afirma que está "provocada por la imposibilidad del dar cumplimiento a la obligación de reducir la potencia instalada de generación para igualarla con la del consumidor asociado tiene como efecto que la instalaciones de producción en lugar de suministrar en primer lugar y directamente a la instalación próxima del consumidor asociado y verter a la red lo excedentes, tienen que verter a la red toda la energía producida". Por ello, una vez derogada esta exigencia desaparece el reproche que la parte sostiene en este motivo.

Sobre la vulneración del principio de igualdad por el injustificado trato desigual a las instalaciones de tratamiento de residuos con la cogeneración.

La parte reprocha a la norma el diferente trato dispensado a las instalaciones de tratamiento de residuos respecto de las de cogeneración, diferente trato que, a su juicio, carecería de justificación objetiva y razonable.

Afirma que, a las instalaciones de cogeneración, en las que a priori se plantea la misma problemática de adaptación al Real Decreto 900/2015 que instalaciones de tratamiento de residuos, han sido eximidas del cumplimiento de dichos requisitos. Así, la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 900/2015 las instalaciones de cogeneración de los grupos a), b.6), b.7) y b.8) en explotación están exentas del cumplimiento del requisito del apartado a) del artículo 5.2 Real Decreto 900/2015 . Se trata de instalaciones de los mismos grupos que las recurrentes, según la clasificación establecida en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que estaban en funcionamiento a la entrada en vigor del Real Decreto 900/2015, y a las que, al igual que en las instalaciones que nos ocupan, carece de justificación técnica razonable obligarlas a reducir la potencia instalada para igualarla a la del consumidor asociado. Por lo tanto, el hecho de que a estas instalaciones se las excepcione de la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.a) del Real Decreto 900/2015 , y no se haya establecido la misma solución para las instalaciones de tratamiento de residuos con operaciones de valorización energéticas, vulnera el principio de igualdad.

Tal y como se advierte, la queja de trato desigual vuelve a estar referida al cumplimiento de la obligación prevista en la primitiva redacción del art. 5.2.a) del Real Decreto 900/2015 que actualmente ha sido derogado y, por lo tanto, tampoco resulta exigible para las instalaciones de tratamiento de residuos, desapareciendo así el presupuesto de hecho en el que se funda esta alegación.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, pero sin que proceda la imposición de costas dado que el núcleo esencial en el que inicialmente se basó su recurso contra el Real Decreto impugnado fue objeto de una modificación legal sobrevenida al recurso entablado.