ATS, 12 de Junio de 2019

La representación procesal de don Roque y doña Sabina interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (sección 7.ª de Gijón) en el rollo de apelación n.º 393/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 175/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gijón.

Mediante diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Federico Gordo Romero presentó escrito en nombre y representación de don Roque y doña Sabina , personándose en calidad de parte recurrente. Y la procuradora doña M.ª Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. (anteriormente Banco Banif, S.A.), presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 24 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 14 de mayo de 2019, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 13 de mayo de 2019, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad, de anulabilidad, y de responsabilidad por incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractuales en la comercialización de un Bono Estructurado emitido por PNB Paribas.

El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es indeterminada, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En concreto, la parte demandante apelada ha interpuesto recurso de casación por interés casacional. El recurso contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1101 , 1265 y 1266 CC , en relación con el art. 1300 CC , infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV, y de los arts. 1 a 5 del Anexo al RD 629/1993 , y de la jurisprudencia que los interpreta. Según el recurso, la sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad sobre la base del error en el consentimiento a pesar de haberse acreditado los requisitos para ello, eximiendo de responsabilidad a la entidad financiera en la comercialización del producto litigiosos; e incurre en un error en la valoración de la prueba en relación con los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal, silenciando su pronunciamiento respecto a la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento de sus deberes de información.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales a cerca de la consideración del perfil del cliente y el deber de información a cargo de la entidad financiera en la comercialización de productos financieros complejos; ello en relación con la infracción de los arts. 1265 , 1266 y 133 CC , en cuanto a la aplicación de la doctrina del error en el consentimiento, y del art. 1101 CC , respecto de la responsabilidad exigible a la entidad financiera. Según el recurso, la sentencia recurrida concede una preeminencia a la experiencia inversora de los demandantes, omitiendo el análisis del deber de información que concernía a la entidad financiera.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los dos motivos en que se articula, en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).

i) En lo que respecta al motivo primero, las infracciones legales denunciadas quedan diluidas en una serie de alegaciones en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y en el que la parte recurrente pretende que este tribunal se convierta en una tercera instancia y resuelva cuestiones tanto fácticas, al pretender una revisión de los hechos probados, como jurídicas, y mezclando argumentos sobre cuestiones heterogéneas.

Además, el motivo segundo basa el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, que no se justifica formalmente, ya que se citan una serie de sentencias que resuelven según las circunstancias del caso. Y, aunque prescindiéramos de lo anterior, no es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado -y que la sentencia recurrida cita-, con lo que la posible contradicción entre audiencias provinciales, en su caso, estaría superada al haber sido ya resuelta por esta sala.

ii) Además, el recurso es inadmisible por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, la sentencia 394/2018, de 26 de junio , recuerda la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID:

"[...]Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

"Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. [...]

En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió una prestación de servicio de asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

3. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre )[...].".

En la sentencia 207/2015, de 23 de abril , se razona la siguiente:

"[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio :

"[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional [...]".

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio , recogiendo la anterior doctrina, se declara:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba [...]."

En cuanto a la responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :

"[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión [...]".

Y, por último, en la sentencia 12/2017, de 13 de enero , se reitera:

"[...]Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos. [...]"

Y la sentencia recurrida no desconoce esta doctrina ya que la razón por la que la Audiencia concluye que procede desestimar la acción ejercitada por error en el consentimiento y la "acción de negligencia" es porque, tras la valoración de la prueba, entiende que no cabe considerar que el perfil del demandante sea el de un inversor conservador, puesto que, al margen de tener contratados otros productos financieros (valores, fondos emergentes, etc.), haber contratado un año antes otro bono estructurado por un importe de 200.000 euros con un riesgo y funcionamiento muy similar al ahora enjuiciado, si bien en éste no se produjeron pérdidas al producirse su amortización al transcurrir el primer año, se le practicó un cuestionario de idoneidad en el que manifestó tener una experiencia de 40 años y conocimientos en productos derivados y estructurados. Y también tiene en cuenta que en el momento en que se le ofreció la contratación del presente bono estaba acompañado por su hijo, con titulación en ADE y al menos unos mínimos conocimientos financieros, y que de los correos electrónicos cursados se demuestra que es conocedor de este tipo de productos, y estaban dispuestos a invertir en ellos con el objeto de obtener una alta rentabilidad.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .