ATS, 7 de Junio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:6340A |
| Número de Recurso | 1277/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 07/06/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1277/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1277/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 7 de junio de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 12 de diciembre de 2018 (recurso 282/2015), sentencia desestimando el recurso interpuesto contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 17 de marzo de 2015, que estableció las cantidades que corresponde regularizar a los comercializadores de referencia por sus suministros en el sistema peninsular por la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo .
La Sala de instancia confirmó el acto recurrido, argumentando, en síntesis, que la cuestión a resolver es esencialmente jurídica, consistiendo en determinar si el mecanismo de cobertura de los comercializadores de referencia (COR) previsto en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 17/2013 debía aplicarse sobre la energía solicitada en la subasta CESUR (subastas cuyo precio resultante se utilizará como referencia para la fijación de la tarifa de último recurso) o sobre la efectivamente suministrada por los COR a sus clientes acogidos al Precio Voluntario al Pequeño Consumidor (PVPC).
Argumenta la Sala a quo que una comprensión global del precepto les inclina a considerar que el mecanismo de cobertura en él regulado se refiere a la energía solicitada, y no a la efectivamente consumida por los clientes sometidos a PVPC; y que una interpretación que tome en cuenta el funcionamiento del sistema conduce a la misma conclusión.
La representación procesal de la entidad EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 17/2013 , del artículo 17.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 3.1 del Código Civil . Añade que, aunque no fue alegado en la instancia, también se infringe el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , que debió ser observado por la Sala sentenciadora. También invoca la infracción de la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala del Tribunal Supremo.
Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras b ), c ) y f) del apartado 2 del artículo 88 LJCA .
También invoca la presunción de interés casacional objetivo de la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , al haberse emitido el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, alegando que es consciente de la existencia del auto de esta Sala de 14 de enero de 2018, que inadmitió a trámite el RCA/5956/2018 , análogo al presente recurso, pero que muestra su disconformidad con el mismo, pues si se mantiene que un acto o disposición del regulador carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por el mero hecho de ser aplicable en un lapso temporal concreto, determinado y ya transcurrido, estaría de facto excluyendo de la casación a casi cualquier sentencia que resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión, dejando al margen a un sector que constituye el 2,5% del PIB. Añade que el principio pro actione permite inclinar la balanza hacia la admisión del recurso, que en todo caso presenta interés casacional objetivo a fin de determinar si un mecanismo de cobertura aplicable a la comercialización de referencia, como el previsto en el artículo 2 del RDL 17/2013 , debe interpretarse y aplicarse conforme al principio de suficiencia de ingresos del artículo 17 LSE y conforme al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y las sentencias del TJUE y TS que lo interpretan y, por tanto, que sea transparente, controlable y proporcionado al fin perseguido, evitando que las COR incurran en pérdidas por su mera aplicación.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 13 de febrero de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña, y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 17 de marzo de 2015, que estableció las cantidades que corresponde regularizar a los comercializadores de referencia por sus suministros en el sistema peninsular por la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo .
La Sala de instancia concluyó que el valor a tener en cuenta para la práctica de la regularización, por el coste de producción de electricidad abonado por las entidades comercializadoras correspondiente al primer trimestre de 2014, es la cantidad de electricidad que fue solicitada por los comercializadores de referencia a los efectos de realización de la 25º subasta CESUR, cuyo resultado no fue validado por la Administración recurrida y que determinó la fijación por el Decreto Ley 17/2013 de un precio de referencia para el primer trimestre de 2014. Por el contrario, la entidad recurrente entiende que la interpretación de los preceptos implicados, ha de conducir a considerar que la cifra a tener en cuenta ha de ser la correspondiente a la electricidad efectivamente suministrada a los consumidores.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación, además de las letras b ), c ) y f) del apartado 2 del artículo 88 LJCA , se invoca el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto de este último, conviene aclarar que la presunción recogida en dicho precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Así, en lo relativo a la circunstancia invocada del artículo 88.3.d) y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:
-
) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
-
) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016 ).
Pues bien, esta Sala ha dictado auto de fecha 14 de enero de 2019 -RCA 5956/2018 - (del que son conocedoras ambas partes, según evidencian los escritos de preparación y de oposición), por el que se inadmite a trámite el recurso de casación preparado contra sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la misma resolución aquí recurrida. En dicho auto, en lo que aquí interesa, razonamos:
"Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir, en lo que respecta a la primera cuestión planteada, que la misma debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional y ello por cuanto la normativa cuya interpretación por esta Sala Tercera se pretende tiene un preciso límite temporal de aplicación, pues el objeto del litigio es la cantidad a abonar por la entidad recurrente, como consecuencia de la aplicación del mecanismo de cobertura por diferencias de precios consecuencia de la variación del coste de producción de electricidad sucedido durante el primer trimestre de 2014, respecto del fijado como referencia mediante el Real Decreto Ley 17/2013, al no haberse validado por la CNMC el resultado de la subasta correspondiente para la adquisición por dichas entidades de la electricidad destinada a este suministro.
Así, al igual que sucede en el caso de asuntos que versan sobre la aplicación de normas derogadas, como hemos puesto de manifiesto en nuestro auto de 2 de noviembre de 2017 (recurso de casación 2827/2017 ), la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentado interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. Y fuera de estos supuestos resulta más difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento".
Por lo expuesto, y por los mismos razonamientos del citado auto de 14 de enero de 2019 , la cuestión planteada en el presente recurso debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional, y ello por cuanto, al igual que en el precedente citado, la normativa cuya interpretación por esta Sala Tercera se pretende tiene un preciso límite temporal de aplicación, pues el objeto del litigio es la cantidad a abonar por la entidad recurrente, como consecuencia de la aplicación del mecanismo de cobertura por diferencias de precios consecuencia de la variación del coste de producción de electricidad sucedido durante el primer trimestre de 2014, respecto del fijado como referencia mediante el Real Decreto Ley 17/2013, al no haberse validado por la CNMC el resultado de la subasta correspondiente para la adquisición por dichas entidades de la electricidad destinada a este suministro.
No obsta a la anterior conclusión las alegaciones de la parte recurrente formuladas en su escrito de preparación, contrarias a la doctrina antes expuesta en relación con la recurribilidad en casación de normas con un límite temporal de aplicación, sin que sea suficiente alegar la multitud de supuestos en los que, a su juicio, la norma aplicable en el momento de la resolución recurrida no es la misma en la actualidad, pues reiteramos que la apreciación del interés casacional pasa por constatar que la resolución del litigio sigue presentado interés, bien porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido, o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros, o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo; y nada de esto se ha invocado, más allá de la afirmación apodíctica que el sector afectado constituye el 2,5% del PIB.
Por último, sobre el acceso a los recursos existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "(...) como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ".
Por otra parte, como ha declarado también el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 230/2001, de 26 de noviembre , entendiéndose incorporado el sistema de recursos a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las Leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, "(...) estas leyes pueden establecer distintos requisitos procesales para la admisión de los recursos, cuya interpretación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios. Y el respeto que, de manera general, ha de observarse en relación con las decisiones de los órganos judiciales adoptadas en el ámbito de la interpretación y de la aplicación de la legalidad ordinaria, "debe ser, si cabe, aún más escrupuloso cuando la resolución que se enjuicia es ... del Tribunal Supremo -a quien está conferida la función de interpretar la ley ordinaria (también, evidentemente la procesal) con el valor complementario del ordenamiento que le atribuye el Código Civil (art. 1.6 )-, y ha sido tomada en un recurso, como el de casación, que está sometido en su admisión a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal" ( SSTC 119/1998, FJ 2 , y 160/1996, de 15 de octubre , FJ 3)".
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida personada por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 1277/2019, preparado por la representación de la entidad EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A. contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 282/2015 ; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
