ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6115A |
| Número de Recurso | 5842/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5842/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5842/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Candelaria presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 661/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 68/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cádiz.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Funes Fernández se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Domínguez Flores en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte ahora recurrida interpuso demanda de modificación de medidas, reclamando la custodia compartida de la menor, nacida en 2008 y demás medidas inherentes -la custodia la ostentaba la madre en virtud de sentencia dictada en 2013 en la que se aprobó el convenio celebrado entre las partes, cuando la menor contaba cinco años-. En primera instancia se dicta sentencia de 20 de mayo de 2016 , que en lo que al presente interesa, desestima la demanda, apoyándose exclusivamente en que no hay cambio sustancial, aunque considera que ambos son aptos, y que de la exploración de la menor, resulta que el deseo de esta, es el de repartir su tiempo proporcionalmente entre ambos progenitores, considerando la juez que está preparada para afrontar cambios, pero reforzando la negativa al cambio en las malas relaciones entre los progenitores. Recurrida por el padre, la audiencia, argumenta, que pese a que la juez a quo deniega el cambio exclusivamente, por no existir ninguna alteración sustancial, la sala entiende que si ha habido alteración, pues han pasado cinco años desde la firma del convenio, el padre ha formado una nueva familia con la que está plenamente integrada la menor, especialmente con una de las hijas de su pareja, de 9 años, y especialmente con su hermano de padre, nacido en 2015, y la menor ha manifestado estar feliz y querer estar el mismo tiempo con ambos progenitores, y además no existe constancia de que las malas relaciones alegadas, entre los progenitores, hayan repercutido en la menor y lejos de ello, constan entre ellos mensajes que evidencian flexibilidad a la hora de las visitas y estancias, por todo ello modifica el régimen de custodia, estableciendo la custodia compartida semanal, y demás medidas inherentes a ello.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, en dos motivos, en realidad lo es un motivo único, en el núm. 1. alega infracción de los arts. 92. 5 , 6 y 8 CC , 154 y 159 CC , art. 9 LOPJM, y la vulneración del principio del favor filii. Y en el núm. 2. alega infracción de jurisprudencia reiterada del TS. Cita como infringida numerosas SSTS, entre las más recientes la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 12 de mayo de 2017 , 4 de febrero de 2016 y 21 de julio de 2017 . Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Obvia la parte recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida; en efecto, nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y para que proceda la modificación instada deben concurrir los requisitos precisos para ello y además que el cambio solicitado, esto es pasar de custodia materna a compartida, sea más beneficioso para el menor, por lo que enumerados los cambios y la incidencia positiva en la menor, la audiencia no infringe la doctrina de la sala con su decisión de establecer una custodia compartida.
A así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica en consideración a las circunstancias concurrentes. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede establecer la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Candelaria contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 661/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 68/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
