ATS, 27 de Mayo de 2019

Por el Procurador de los Tribunales don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en representación de la denominada " associació Atenes de Juristes pels drets civils", bajo la dirección del abogado don Jordi Ferré Valcarce, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo octavo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial celebrado el 24 de julio de 2018, en el que se promueve a la categoría de Magistrada del DIRECCION001 a la Excelentísima señora doña Bernarda , magistrada actualmente titular del Juzgado Central de Instrucción número NUM000 de la DIRECCION000 , en la vacante producida como consecuencia del fallecimiento del Magistrado de la Sala NUM001 del DIRECCION001 Excelentísimo señor don Mauricio , en plaza correspondiente al turno de especialistas previsto en los artículo 343 y 344 a) de la LOPJ .

En diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso y se requirió al Consejo General del Poder Judicial que remitiese el expediente administrativo y practicase los emplazamientos correspondientes a que se refiere el artículo 49 de la LJCA .

En diligencia de ordenación de 18 de enero de 2019 se tuvo por recibido el expediente administrativo y efectuados los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción y se hizo entrega de las actuaciones al Procurador don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld para que dedujera la demanda en representación de la Asociación recurrente.

En diligencia de ordenación de 22 de enero de 2019 se tuvo por personado y parte al Procurador don Jacobo de Gandarillas Martos, en representación de la señora doña Bernarda , en concepto de parte demandada.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador señor Ortiz-Cañavate Levenfeld formalizó la demanda mediante escrito firmado digitalmente el 3 de abril de 2019, en el que solicitó a la Sala que dictase sentencia en la que, estimando el recurso anulase el nombramiento de doña Bernarda como magistrada del DIRECCION001 .

En síntesis, en el apartado de hechos de la demanda se contienen los siguientes apartados, que se abordan en forma descriptiva: a) Actuación administrativa impugnada en el proceso; b) Fallecimiento del Magistrado de la Sala Segunda Excelentísimo señor don Mauricio , cuando se encontraba en la situación de servicios especiales como Fiscal General del Estado; c) Justificación del CGPJ para incluir a " no especialistas " entre quienes podían presentar candidatura para sustituir a don Mauricio d) Convocatoria e) Presentación de 34 magistrados como candidatos para cubrir la plaza f) antecedentes de doña Bernarda aportados por el CGPJ; g) Propuesta elevada por la Comisión Permanente h) Propuesta de otros candidatos distintos a la elegida, como extrae del expediente e i) Acuerdo para promover a doña Bernarda para Magistrada de la Sala Segunda del DIRECCION001 .

El tratamiento de cortesía a las personas citadas se omite en el escrito pero ha sido añadido por la Sala.

En los fundamentos de Derecho: a) Se justifica brevemente la legitimación de la asociación recurrente, en los términos que se detallan más adelante; b) Se sostiene que la convocatoria debía ir dirigida sólo a aquellos magistrados que hubiesen superado las pruebas de selección; c) La convocatoria sería nula al haber admitido a magistrados que no superaron dicha pruebas d) La resolución carece de motivación ya que expone los méritos de doña Bernarda , pero sin explicar en qué aspectos es mejor que el resto de los seleccionados. Sin más razonamientos, la demanda se remite al recibimiento del proceso a prueba para considerar los méritos de un candidato que, cree, supera los de la codemandada.

En virtud del traslado conferido en diligencia de ordenación de 11 de abril de 2019, el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 22 de abril de 2019, sin contestar a la demanda, plantea alegaciones previas por las que solicita se declare la inadmisión del presente recurso, por falta de legitimación activa de la Asociación recurrente ( art. 69.b de la LJCA ), dado que la autoatribución estatutaria no es fundamento suficiente para la legitimación; hace mérito de las sentencias del Pleno de esta Sala de 31 de mayo de 2006 ( recurso 38/2004), de 9 de julio de 2013 ( recurso 357/2011 ), de la sentencia 915/2016, de 26 de abril de 2016 , 396/2017, de 8 de marzo o 1741/2016 , que incluso inadmiten recursos de asociaciones judiciales por falta de legitimación.

Sostiene el Abogado del Estado que el verdadero interés de la asociación recurrente radica en una condición, intuitu personae, de doña Bernarda :

Esa condición deriva -según la propia Asociación demandante-, en querella criminal que dio lugar a la causa especial 20433/2018 ante la Sala NUM001 del DIRECCION001 , de: "haber iniciado la hoy codemandada como Juez instructor del JCI nº NUM000 de la DIRECCION000 la causa especial relativa a la persecución y decretado la prisión provisional de los políticos catalanes favorables a la independencia y emitido las órdenes de detención contra los investigados". Todo ello, dice al Abogado del Estado, "se inserta en la serie de actuaciones judiciales que la Asociación aquí demandante ha llevado a cabo contra diversas autoridades administrativas y miembros de los Tribunales que han aprobado o revisado jurisdiccionalmente las decisiones que desde el Estado se han llevado a cabo con motivo del procesos secesionista en Cataluña" y que detalla: en el recurso contencioso- administrativo nº 374/2018; en la causa especial 20775/2018, hoy inadmitida, tras querella contra el anterior Presidente del Gobierno y Ministros del Gobierno y contra el Presidente y Magistrados del Tribunal Constitucional o la causa especial 20433/2018, inadmitida por Auto de 14 de enero de 2019 .

La representación de los recurrentes, por escrito presentado el 6 de mayo de 2019, se opone a la petición de inadmisibilidad solicitada de contrario. Sostiene literalmente que "el Abogado del Estado, en vista de los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, ha decidido presentar escrito de alegaciones previas por falta de legitimación activa. El Abogado del Estado, sostiene la recurrente, teme que este TS examine el fondo de nuestro recurso contencioso-administrativo: si se examinase y estimase, Bernarda dejaría de ser magistrada del DIRECCION001 y se pondría en duda el sistema de nombramientos de magistrados en el seno del CGPJ". "El CGPJ, que gobierna el Poder Judicial con la finalidad de garantizar la independencia de los jueces, actuó por favoritismos" (sic). Invoca la sentencia de 19 de mayo de 2013 (recurso 245/2011 ). Protesta que en la querella que se tramita como causa especial 20433/2018 ha tratado de poner de relieve que en el nombramiento de cargos judiciales "no se han seguido los criterios de mérito y capacidad sino otro tipo de habilidades, que ha sido denunciadas por parte de los informes Greco del Consejo de Europa, que si no lo ha leído" - se refiere al Abogado del Estado - "bueno fuera que lo hiciese, aun cuando dañan la imagen de la justicia en España" (sic) . "No todo vale", dice, y como no todo vale se debe denunciar lo que se estima que es incorrecto. Considera que la codemandada ha recibido un trato de favor y concluye que "Una justicia ciega e imparcial es aquella que lo puede examinar todo" (sic) y que una justicia parcial es aquella que no puede examinarlo todo a riesgo que decidiera ser imparcial.

La representación de la parte demandada, doña Bernarda , se adhiere a las alegaciones previas del Abogado del Estado en escrito de 14 de mayo de 2019, pasando las actuaciones al magistrado ponente para resolver.

Dentro del plazo de los cinco primeros días para formular la contestación a la demanda ( artículo 58 LJCA ) el Abogado del Estado, en la representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial que ostenta, plantea la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la asociación demandante ( art. 69.b de la LJCA ).

La alegación previa del Abogado del Estado está fundamentada en forma sólida y debe prosperar.

La alegación y prueba de la legitimación es carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso [ sentencias de 8 de marzo de 2017 ( Casación 4451/2016), de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y 14 de septiembre de 2015 ( Casación 2766/2013 )] por lo que para elucidar la legitimación de la asociación recurrente debemos atenernos a los alegatos formulados por la misma. Afirma ésta que la respuesta al problema de la legitimación es, ciertamente, casuística porque no resulta aconsejable una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos [Por todas, sentencia de 2 de junio de 2016 (Casación 2812/214 )] pero esa afirmación está lejos de apoyar en este caso la pretensión de la asociación recurrente.

De su escrito de demanda, del que hemos dado cuenta extensa en el extracto de antecedentes, resulta que la actora expuso que ostentaba legitimación activa con cita del artículo 19 de la LJCA , justificándola en estos términos (pág. 8 de su demanda):

"La Asociación recurrente tiene por objeto y finalidad, como así lo disponen sus Estatutos, defender los derechos humanos y las libertades civiles y políticas. Para la consecución de este objetivo puede llevar a cabo todo tipo de actuaciones legales. Una de las libertades civiles consiste en la aplicación de la ley por igual a todos los ciudadanos puesto que gozan todos ellos de los mismos derechos. Determinados ciudadanos no pueden ser objeto de un trato de favor en detrimento del resto. Y este recurso contencioso- administrativo considera que el CGPJ ha actuado en beneficio de determinadas personas infringiendo las normas que regulan la objetividad con la que debe actuar la Administración pública".

En el traslado de respuesta a las alegaciones previas del Abogado del Estado la recurrente, sin justificar otra conexión con la impugnación que formula que la autoatribución estatutaria, repite los mismos argumentos en los siguientes términos:

"La relación jurídica entre nuestra Asociación y la situación jurídica en litigio es la siguiente:

Esta Asociación está formada por juristas. De conformidad con el artículo 4 de los Estatutos podrán formar parte de la Asociación todas las personas físicas o jurídicas operadoras del Derecho".

Tras insistir en que la asociación de juristas recurrente tiene por finalidad defender los derechos humanos y los derechos políticos y civiles aduce que el CGPJ habría incurrido en arbitrariedad y ha socavado el principio de igualdad, de mérito y capacidad, infringiendo el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 103 y 23.2 CE ). "Si aceptásemos aquello que defiende el Abogado del Estado sería tanto como denegarnos o vetarnos el derecho a accionar. Esta Asociación no tendría derecho a interponer ningún recurso porque nuestros fines estatutarios son demasiado genéricos. Sería tanto como afirmar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es genérico y sin conexión con la realidad. Y se equivoca el Abogado del Estado en considerarlos demasiado genéricos: son los que son porque esta Asociación quiso que fueran estos y no otros y porque se constituyó legalmente en defensa de los mismos. Si el ordenamiento jurídico permite a esta Asociación constituirse como tal no puede sernos vetada la legitimación activa". Y, tras invocar una sentencia de la Sección Cuarta de este Supremo de 19 de marzo de 2013 (recurso 245/2011 ) concluye oponiendo diversas consideraciones dirigidas al Abogado del Estado en forma personal, con referencia a una querella criminal planteada, al parecer, ante la Sala NUM001 de este DIRECCION001

Hemos dicho repetidas veces, siguiendo doctrina constitucional muy conocida, que se deben interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa [Cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- 15/2012, de 13 de febrero , FJ 3 y STC 144/2008, de 10 de noviembre , FJ 4] porque el contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción ( STC 29/2010, de 27 de abril , FFJJ 2 a 4 y Fallo), es obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Pero también hemos dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de prestación y de configuración legal. Por ello, ese ejercicio de la tutela judicial efectiva está subordinado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. En lógica consecuencia ese derecho se satisface también cuando, como vamos a acordar aquí, se obtiene una decisión de inadmisión o meramente procesal que aprecia en forma razonada la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (Por todas SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 63/2006, de 27 de febrero, FJ 2 y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3).

Sobre el alcance de la legitimación activa hemos declarado, en forma muy reiterada que para que la legitimación activa pueda reconocerse ha de existir un vínculo especial y concreto entre el sujeto y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés jurídico concreto o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado (por todas, SSTC 7/2001, de 15 de enero ; y 24/2001, de 29 de enero ). La posición de toda persona legitimada en un proceso debe ser siempre reflejo de un interés. Frente al desinterés del Juzgador, que es idóneo para resolver en forma imparcial, es necesario ser titular de un interés para formular una demanda o para oponerse a ella.

Tiene razón el Abogado del Estado cuando sostiene que una a autoatribución estatutaria no es suficiente para reconocer la legitimación [ sentencias de 16 de mayo de 2017 ( Rec. 4152/2017) de 26 de abril de 2016 ( Casación 3733/2014 ) y las que en ellas se citan]. El interés legitimador se daba, por ejemplo, en la sentencia que invoca la recurrente de la antigua Sección Cuarta de esta Sala de 19 de mayo de 2013 (recurso 245/2011 ) que resolvió la impugnación de un Real Decreto que concedió a título póstumo una Gran Cruz y la condición de víctima del terrorismo a un fallecido en atentado terrorista cometido en el antiguo Sahara español a principios del año 1976. La sentencia considera legitimadas a las asociaciones recurrentes entonces, que apoyaban todas ellas en sus actividades a la población saharaui desplazada y reivindicaban los derechos del antiguo Sahara español porque, sin discutir en el caso que la muerte se debiera a un acto terrorista, pretendían en el proceso que el atentado no se imputase al Frente Polisario. Existía una conexión con los hechos que diferencia el supuesto del que aquí se enjuicia, en el que sólo se hace una autoatribución estatutaria abstracta.

La cuestión a discernir en este caso queda reducida, en suma, a determinar si la asociación recurrente acciona en defensa de un interés objetivo por la legalidad o como portadora de un interés legítimo, que es el único que la puede legitimar para entablar este recurso.

Un sistema jurídico en el que el sentido de la legalidad estuviera tan desarrollado en todos los ciudadanos que cada uno de ellos (" quivis de populo ") pudiera sentir como propio el interés por la salvaguardia del ordenamiento en forma tal que -al margen de su provecho- se le permitiese que, nada más conocer una vulneración del ordenamiento, la trajese a conocimiento de un tribunal para obtener la restauración del orden que se cree vulnerado podría compaginarse, tal vez, con el concepto de legitimación que defiende la recurrente. Pero, si existiese ese sistema jurídico, el concepto de legitimación carecería en él de sentido y se llegaría a confundir con el concepto mismo de capacidad procesal.

La justicia no puede ni debe examinarlo todo. Por eso aunque el artículo 125 de nuestra Carta Magna reconoce a todos los ciudadanos el ejercicio de la acción popular en los procesos penales la misma procederá en los casos y formas establecidos en la Ley ( artículo 19.1 LOPJ ). La acción popular, que defienden para este caso los recurrentes, constituye una legitimación marcadamente excepcional en lo contencioso administrativo [Por todas, sentencia de 3 de marzo de 2014 (Casación 4453/2012 )]. Y es que, como excepción legal que expresa el artículo 19.1 h) de la LJCA sólo en las ocasiones marcadas por la Ley, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido ( Artículos 5 f y 62 del RDL 7/2015, de 30 de octubre , por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana; artículo 8 de la Ley de Patrimonio histórico; artículo 109.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ; artículo 47.3 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas ; artículos 3 b ), 22 y 23.1 de la Ley 27/2006 , en medio ambiente).

Fuera de estos supuestos expresamente reconocidos y previstos por la Ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a este orden de jurisdicción. En palabras del Tribunal Constitucional "[e]l interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida [...]", (entre otras, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; y 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3).

El planteamiento de la actora ha confundido en forma evidente los planos de la legitimación activa, como requisito de carácter procesal, y las supuestas infracciones del ordenamiento jurídico que achaca al acuerdo impugnado, extremo en el que, tras su demanda, insiste a lo largo del escrito de contra alegaciones, donde trata de demostrar legitimación invocando preceptos constitucionales, legales o de pactos internacionales que considera vulnerados, atribuyéndose con ello una suerte de acción popular que, ya lo hemos dicho, el art. 125 de la CE exige que se atribuya expresamente por una norma con rango de ley, lo que no es el caso. El sistema español de designación de miembros de este Alto Tribunal - uno de los más avanzados que conoce el Derecho comparado, no sólo entre los Estados miembro del Consejo de Europa- no reconoce acción popular para ejercer la acción que ha intentado la recurrente en lo contencioso-administrativo. Todo ello sin perjuicio, de que la recurrente intente otras vías, si lo entiende conveniente, como ofrece nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no sufre indefensión alguna.

Por eso la causa de inadmisibilidad debe prosperar y, en consecuencia, hemos de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 58.1 en relación con el artículo 69.b), ambos de la LJCA .

En lo que respecta a las costas procesales, el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en virtud de la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, dispone, en su apartado primero, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el apartado cuarto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En el presente caso, procede la imposición de las costas procesales a la asociación recurrente sin que la Sala haga uso de la facultad que le otorga el artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional