SAP Pontevedra 250/2019, 20 de Mayo de 2019
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2019:1118 |
| Número de Recurso | 666/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 250/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00250/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000697
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000666 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000263 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ
Recurrido: BERETE, S.L.
Procurador: MARIA SANTIAGO ARBONES
Abogado: MARIA ISABEL VELASCO CASAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 250/19
En Vigo, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 263/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 666/18, en los que aparece como parte apelante : la entidad demandada "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros y dirección de la Letrada doña Carmen Campos Baz; y, como parte apelada : la entidad demandante "BERETE, S.L.", representada por la Procuradora doña María Santiago Arbones y asistida de la Letrada doña Isabel Velasco Casal.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
" Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA SANTIAGO ARBONES en nombre y representación de la entidad BERETE S.L., frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la
Procuradora Dña. FÁTIMA PORTABALES BARROS.
En consecuencia;
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula que aparece en el apartado e) de la estipulación TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de mayo de 2.006, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo del 3,75% fijado en aquel.
Que debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso, desde que se aplicaron las cláusulas anuladas, hasta el momento en que se dicte sentencia; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales abonadas durante dicho período conforme a las cláusulas cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,75% en otro caso, conforme a la fórmula pactada de tipo variable, más los intereses legales correspondientes.
Se imponen las COSTAS conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto. "
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 16 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
En la sentencia dictada en la instancia se declaró la nulidad de la cláusula financiera tercera bis, relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertada con fecha 5 de mayo de 2006 entre la entidad BERETE, S.L. y la entidad CAIXANOVA (de la que trae causa ABANCA, CORPORACION BANCARIA, S.A.), condenando a la demandada a devolver a la demandante las cantidades percibidas en base a la citada estipulación desde la fecha de la firma del contrato y con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación invocando: 1) la falta de condición de consumidora de la sociedad demandante; 2) aplicación errónea del control de abusividad y transparencia con vulneración de la doctrina jurisprudencial e infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; 3) efectos económicos derivados de la nulidad; y 4) imposición de las costas procesales.
La primera cuestión que se suscita a través del recurso es si cabe atribuir a la entidad mercantil BERETE, S.L. la condición de consumidor. Dicha cuestión resulta relevante ya que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .
El artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como "consumidor" a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido perfilando el concepto de consumidor, confiriéndole un carácter objetivo que debe valorarse mediante un criterio funcional "consistente en evaluar si la relación
contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión", según proclama la sentencia de 19 de noviembre de 2015 . La transposición de las normas de la Unión Europea ha supuesto que la definición de consumidor ha variado según es de ver en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que considera que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", y tras la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo contiene una delimitación mayor del concepto, pues considera consumidor en el artículo 3 de la vigente LGDCU a "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", incluyendo también como consumidores a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Conceptúa el artículo 4 como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". En líneas generales, la legislación y la jurisprudencia consideran como consumidor al que sea destinatario final del producto, lo dedica al ámbito personal, familiar o doméstico o hace mero uso personal o particular, sin incorporarlo a su explotación lucrativa. Es decir, han quedado excluidos los empresarios en el ejercicio de su actividad profesional.
La STS Sala 1ª de 5 de octubre de 2018 declara que "En la sentencia 356/2018, de 13 de junio, nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ). De acuerdo con esta doctrina, el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras....
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