STSJ Galicia 255/2019, 15 de Mayo de 2019
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:2833 |
| Número de Recurso | 4374/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 255/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00255/2019
Recurso de apelación número: 4374/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4374/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., asistido por el Letrado D. RAMÓN SABÍN SABÍN contra la Sentencia 219/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 604/2016 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de revisión de precios formulada a la Fundación CIDADE DA CULTURA que se calculaban en la cantidad de 9.371.195,72 € basada en la nulidad de la cláusula séptima del contrato de ejecución de obra del Museo da Historia.
En el que es parte apelada la FUNDACIÓN CIUDADE DA CULTURA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta D. GUILLERMO FOLGUERAL MADRIGAL.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Sentencia 219/2017 de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 604/2016 por la que se desestimó el recurso contra la reclamación de revisión de precios formulada a la Fundación CIDADE DA CULTURA que se calculaban en la cantidad de 9.371.195,72 € basada en la nulidad de la cláusula séptima del contrato de ejecución de obra.
De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.
Por la entidad recurrente se mantiene que la sentencia confunde las categorías de nulidad, anulabilidad e ilegalidad de los contratos, defendiendo que la ignorancia del Art. 103.3 de la Ley que impone que la improcedencia de la revisión de precios venga establecida en resolución motivada determina la nulidad del contrato sin que resulte posible aplicar ni la convalidación ni la prescripción sanatoria.
Señala que la Sentencia encuadra la revisión de precios en el principio de riesgo y ventura del contratista, pero este solo opera respecto de circunstancias no previstas que no resulten imputables a la administración, por lo que no cabe esa inclusión.
Por otra parte denuncia que la sentencia no aborda la contradicción existente entre las condiciones generales y el pliego de condiciones particulares, porque en la cláusula 1.3.35 de aquél señalaba la revisión de precios de conformidad con lo dispuesto en los Contratos del Estado y en las particulares se excluyó, sin motivar, la fórmula de revisión, advirtiendo que el resto de los contratos de los edificios de A Cidade da Cultura contenían en su cláusulas particulares la previsión de la revisión de precios.
Finalmente señala que resulta acreditado por la St. de la Audiencia Provincial de A Coruña la responsabilidad de la administración y de que los modificados derivan de la ejecución de nuevas unidades de obra el quantum reclamado es una compensación que se encuadra en la revisión de precios, cuantificada pericialmente y sin tacha por parte de la administración, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia que desestimó el recurso interpuesto.
De la oposición al recurso por A FUNDACIÓN A CIDADE DA CULTURA.
Por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la fundación, señala en su oposición al recurso que el mismo expone una sorprendente teoría sobre la nulidad de los contratos civiles -que no tienen aplicación aquí- para posibilitar un recurso administrativo contra un pliego de condiciones 13 años después de su publicación, cuando el mismo ha devenido firme y consentido al superarse ampliamente los plazos establecidos en el Art. 46 de la LRJCA .
En cuanto al fondo de la cuestión suscitada defiende que al tiempo de la celebración del contrato (9 de julio de 2004) el Art. 103 del TRLCAP no resultaba de aplicación a las fundaciones como la recurrida, porque no se incluyeron en su texto hasta el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, a partir del cual se aplicaron a las mismas las normas relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación de los contratos, pero no las normas relativas a la revisión de precios. En todo caso advierte que resultaba admisible la cláusula de exclusión de la revisión de precios y que la exigencia de motivación no determinaba que su ausencia constituya un supuesto de nulidad sino una mera irregularidad no invalidante.
Señala que la recurrente esta actuando en contra del principio "venire contra factum proprium non valet" en atención a que no mostró disconformidad con la cláusula de exclusión de la revisión de precios y aceptó las condiciones de los pliegos que la imponen, por lo que ponerla en duda cuando ya ha finalizado el contrato y transcurrido un plazo tan exagerado constituye una vulneración de aquella doctrina y evidencia una actuación incoherente y contraria a la buena fe contractual.
Opone que la actuación de la recurrente supone un fraude al procedimiento de contratación en detrimento de los restantes licitadores, ya que el contrato se licitó por 56.545.146,88 € y la recurrente presentó una oferta de 48.289.555,00 €, por lo que entiende que no resulta admisible que realice una oferta tan baja para resultar adjudicataria y después se reserve un incremento superior al 20% para compensar dicha oferta.
Advierte la recurrida que la recurrente plantea cuestiones nuevas con ocasión del recurso de apelación en las que no cabe entrar, como son la referencia a otros contratos en el ámbito de la Ciudad de la Cultura o la remisión a una St. de la Audiencia Provincial que no es firme.
Finalmente, después de advertir que la recurrente ha reclamado unos aumentos de precios por el incremento del plazo -que ya han sido reclamados e indemnizados en vía civil por lo que esta nueva reclamación supone una duplicidad-, señala que en el presente caso la promotora asumió el riesgo en el momento de la suscripción del contrato y sus modificaciones, precedidos de las correspondientes negociaciones, señala que resulta contradictorio con su actuación anterior la revisión de precios, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
Señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 9 de mayo de 2019.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.
En el presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes:
- La recurrente resultó adjudicataria del contrato para ejecución de las obras del Museo de Historia de la Ciudad de la Cultura, suscribiendo el contrato el día 9 de julio de 2004.
- La cláusula 7ª del Contrato y la cláusula 46 del Pliego de Condiciones Particulares excluían la revisión de precios. En los siguientes términos:
Condiciones particulares
"Cláusula 46.- Revisión de precios . No procede"
Contrato
Revisión de precios .
En el presente caso no procede revisión de precios.
- El día 26 de febrero de 2015 el representante de la adjudicataria formuló una reclamación por importe de
9.371.195,72 €, cuya desestimación presunta determinó el recurso en el que recayó la sentencia recurrida.
De la inaplicabilidad de la previsión contenida en el Art. 103 del TRLCAP al presente caso .
En la sentencia de instancia se señala que la demandada opuso la inaplicabilidad del Art. 103.3 del TRLCAP al presente caso porque las fundaciones no resultaban comprendidos en su ámbito y no se incorporaron a la misma hasta la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que entró en vigor el 1 de julio de 2005. Esto es, con posterioridad a la firma del contrato que claramente excluía la revisión del precio y que preveía que la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas tendría carácter supletorio, al disponer el pliego de condiciones lo siguiente:
Cláusula 5. Régimen jurídico.
-
- La ejecución y extinción del mismo se regirá por la normativa de derecho privado que le sea de aplicación.
-
- Subsidiariamente, y con carácter supletorio, se aplicará la normativa contenida en el vigente texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (BOE nº 148 de 21 de junio) y en general en la normativa que sea aplicable a la contratación de las entidades públicas.
-
- Se considerarán parte del contrato el Pliego de Cláusulas Particulares y el Proyecto, que revertirán carácter contractual, por lo que deberán ser firmados en prueba de conformidad por el adjudicatario en el acto mismo de formalización del contrato.
De lo anterior resulta claramente que la aplicabilidad de la normativa contractual del sector público tenía un carácter supletorio y, por ello, no podría prevalecer sobre una cláusula expresamente pactada, como era la previsión de la invariabilidad del precio, habida cuenta de que la inclusión de las funciones públicas en la normativa de la...
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