STSJ Galicia 241/2019, 8 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Mayo 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 241/2019 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00241/2019
Recurso de apelación número: 4204/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4204/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA RAQUEL SABARIZ GARCÍA, en nombre y representación de BALIDEA CONSULTING & PROGRAMING, S.L., asistida por la Letrada Dª. CRISTINA PEDROSA LEIS contra la Sentencia 52/2018 de 19 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 315/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lugo de 18 de mayo de 2016 por la que se adjudicó el contrato de mantenimiento del equipo informático a la mercantil DIMODA FERMOTI, S.L.
En el que es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE LUGO, representado y defendido por el Letrado Consistorial
D. MANUEL LOUZAO ALDARIZ.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 52/2018 de 19 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 315/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lugo de 18 de mayo de 2016 por la que se adjudicó el contrato de mantenimiento del equipo informático a la mercantil DIMODA FERMOTI, S.L.
De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente .
La entidad demandante, BALIDEA CONSULTING & PROGRAMING, S.L., ahora recurrente, después de dedicar el primer fundamento a criticar la sentencia de instancia, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) la empresa que resultó adjudicataria no acreditó la capacidad para contratar porque la inscripción de la modificación- ampliación de su objeto social se inscribió con posterioridad a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas y denuncia que además estaba incursa en motivo de disolución de conformidad con lo que dispone el Art. 363.1 a) del Decreto Legislativo 1/2010, por lo que con arreglo a los Arts. 54, 57 y
32.b) del TRLCSP el contrato deviene nulo de pleno derecho, por lo que, después de referir varias resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos contractuales, denuncia que la interpretación realizada por la sentencia de instancia del Art. 55 del Reglamento de Registro Mercantil es incorrecta y contraria a la finalidad de la norma, señalando que no puede considerarse que tuviera capacidad para contratar el 2 de septiembre de 2015, cuando la inscripción de la ampliación de su objeto social no se produjo hasta el 14 de septiembre y el plazo para la presentación de ofertas finalizó el 7, por lo que concluye que la entidad DIMODA FERMONTI, S.L. no podía ser adjudicataria del contrato porque el mantenimiento de los equipos informáticos no estaba comprendido entre su objeto social; b) tampoco concurren en la adjudicataria los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos en el Art. 54 del TRLCSP indicando que la omisión de los pliegos determinan la aplicación del Art. 79 bis introducido por la Ley 25/2013 de 7 de diciembre, por lo que al adjudicar el contrato a una empresa sin solvencia técnica y sin capacidad entiende que el Concello de Lugo cometió una grave arbitrariedad que supera los límites admisibles de la discrecionalidad técnica, cuando resulta que el pliego estableció 3 modos de acreditación: las declaraciones de las entidades financieras, las cuentas anuales y la declaración sobre el volumen de negocios, señalando que la declaración de Ibercaja carece de contenido y las cuentas de los años 2011 a 2014 acreditan que no tenía actividad, por lo que al tiempo de finalizar el plazo de presentación de ofertas estaba en causa de disolución con arreglo al Art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital . Por otra parte señala que la solvencia técnica no puede suplirse sino completarse y en este caso la adjudicataria presentó una carta de cesión de solvencia y asesoramiento por parte de INFORBARNA, S.A. cuando la normativa exige que se acredite una solvencia técnica mínima con medios propios; c) tanto la cláusula quinta del Pliego como la séptima de las Prescripciones, exigían la concreción de la capacidad de los medios materiales y humanos para desarrollar el contrato, por lo que ratifican lo manifestado en la demanda de que la inactividad desde 2012 de la adjudicataria acredita que no contaba con medios ni con empleados ni con patrimonio suficiente ni recursos materiales y técnicos, por lo que mantiene que su admisión en la licitación y la adjudicación del contrato determinan una ilegalidad que debe determinar la declaración de nulo de pleno derecho; y d) se han incumplido los plazos en el proceso de contratación que tienen carácter esencial porque aseguran el respeto a los principios de legalidad, libre concurrencia, no discriminación y transparencia, contraviniendo lo dispuesto en los Arts. 151.4 y 156.3 del TRLCSP habiéndose formalizado el contrato sin haberse publicado el acuerdo de adjudicación y sin habérselo notificado a los demás licitadores.
Por todo ello, después de señalar que la oferta técnica de la adjudicataria era una copia de la presentada por la recurrente en la licitación de 2013 y denunciar el trato de favor dispensado a la adjudicataria que fue admitida sin actividad ni medios ni recursos, termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de las resoluciones recurridas por no resultar conformes a derecho, con expresa imposición de costas.
De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Lugo.
El Letrado Consistorial admite en su contestación que la capacidad de la adjudicataria fue el principal tema de debate en la reunión de la mesa de contratación en la sesión de 9 de septiembre de 2015 en la que se llegó a la conclusión de que era necesaria la inscripción de la modificación estatutaria antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas, ciñéndose ahora la discusión sí ha de tenerse en cuenta la fecha del asiento de presentación (2/9) o la de la efectiva inscripción (14/9) habida cuenta de que el plazo rematara el día 7, optando finalmente, en la reunión de la mesa de 25 de septiembre, por atender a la fecha del asiento de presentación con arreglo al criterio mantenido por el T.S. St 3316/2012 de 21 de mayo, que entiende resulta más prudente que el postulado por la recurrente.
En cuanto a la solvencia económica y financiera de la adjudicataria señala que los pliegos que rigen esta contratación fueron aprobados antes de la modificación operada por el Real Decreto-Ley 10/2015 por lo que se admite la declaración de la solvencia por declaración de las entidades financieras y la adjudicataria acreditó su solvencia a través de 2 de los 3 medios previstos en la cláusula sexta del Pliego, por lo que las cuentas anuales era un medio válido pero no obligatorio para acreditar la solvencia, de modo que la mesa no tenía que proceder a analizar su contenido, señalando que la inactividad es una causa de disolución por no la determina habida cuenta de que la única sanción es la responsabilidad ilimitada de los administradores y para su efectividad ha de procederse a la liquidación y cabe su reactivación ( Arts. 370, 371 y 395 de la Ley de Sociedades de Capital ).
Por lo que se refiere a la solvencia técnica admite que la adjudicataria no acreditó experiencia propia pero cumplió con la exigencia contenida en el Art. 63 del TRLCSP en aportando una carta de cesión de solvencia técnica por INFOBARNA, S.A. respecto la que constan los servicios prestados a Pierre Fabre en los años 2012, 2013 y 2014. En todo caso las dudas sobre esta cuestión deben interpretarse a favor de posibilitar la mayor concurrencia (Resolución 212/2015 de 6 de marzo del TACRC). En todo caso advierte que transcurridos más de 2 años desde la formalización del contrato el mismo se está cumpliendo satisfactoriamente por la adjudicataria.
En relación con los medios técnicos y humanos para la prestación del servicio advierte que no existía documento alguno en la oferta de DIMODA FERMONTI, S.L. que indicase que procedería a la subcontratación y pasados 2 años cuenta con medios materiales y personales exigibles, sin que hubiera procedido a la subcontratación, por lo que los hechos determinan el decaimiento del motivo.
En cuanto al incumplimiento de los plazos señala que no estamos en presencia de un contrato en que fuera posible el recurso especial en materia de contratación, en cuyo caso sí habrían se respetarse lo dispuesto en el Art. 156.3 del TRLCSP sino que solo cabía el recurso ordinario de la LPAC y por ello resulta de aplicación el plazo máximo de 15 días para la formalización del contrato, por lo que después de advertir que ningún perjuicio se le ocasionó al resto de los licitadores por la formalización a los 2 días de la adjudicación.
Por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia apelada.
Señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de mayo de 2019.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
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