ATS, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6034A |
| Número de Recurso | 4704/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Cuarta
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/05/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 4704/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: MINISTERIO DE SANIDAD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4704/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Cuarta
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 28 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó la Orden SSI/2160/2015, de 14 de octubre, por la que se procede a la actualización del sistema de precios de referencia de medicamentos del Sistema Nacional de Salud.
Por sentencia 1285/2017, de 18 de julio , se resolvió lo siguiente:
" PRIMERO.- Que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de ZAMBON, S.A.U. contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.
" SEGUNDO.- Que debemos declarar y declaramos que son contrarias a Derecho, anulándolas, en cuanto a la inclusión en el Anexo 1 de la Orden SS1/2160/2015 de los medicamentos a base de fosfomicina trometamol (MONUROL 3 G y MONUROL 2 G) en los Conjuntos C213 y C444, respectivamente, agrupándolos con medicamentos a base de fosfomicina cálcica.
TERCERO.- No se hace imposición de las costas ".
Al amparo de los artículos 103 y 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), la parte demandante ha promovido incidente de ejecución por cuanto lo anulado en firme respecto de la Orden SSI/2160/2015, se ha reproducido en las órdenes siguientes: en la Orden SSI/1305/2016, de 27 de julio, en la Orden SS1/1157/2017, de 28 de noviembre y en la Orden SCB/1244/2018, de 23 de noviembre, por las que para las anualidades 2016, 2017 y 2018, respectivamente, se actualiza el sistema de precios de referencia de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud; la primera anterior la sentencia dictada en este recurso y las dos siguientes ya posteriores.
Conforme a lo expuesto es pretensión de la parte recurrente lo que sigue (subrayado y negritas en el original):
" 1º. Al amparo del Artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , declare nulas de pleno derecho las Órdenes de Precios de Referencias Orden SSI/1305/2016 , SSI/1157/2017 y Orden SCB/1244/2018, en lo que respecta a la inclusión del medicamento Monurol de los conjuntos C213 y C444 en el Anexo nº1 de cada una de ellas, por ser dicha inclusión contraria a la Sentencia de 18 de julio de 2018 y haber sido dictadas por el Ministerio de Sanidad en incumplimiento del mandato dictado por la misma.
"2º. Al amparo de lo dispuesto en el Artículo 107.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa, que el letrado de la administración de justicia que corresponda proceda a la publicación de la declaración parcial de nulidad de las Órdenes SSI/1305/2016, SSI/1157/2017 y Orden SCB/1244/2018, incluyendo la Orden SSI/2160/2015 en diario oficial.
" 3º. Que, en vista de los sucesivos incumplimientos de la sentencia por parte del Ministerio de Sanidad, requiera formal y expresamente al Ministerio de Sanidad para que proceda a corregir la OPR 2018 actualmente en vigor en relación con el mantenimiento de Monurol en los conjuntos de referencia C213 y C444, y proceda a la inclusión de dicho medicamento en el conjunto de referencia que proceda según las instrucciones de la sentencia.
"4º. Que, asimismo, proceda a requerir de forma expresa al Ministerio de Sanidad para que realice los actos necesarios a los efectos de que la futura OPR 2019 se ajuste a los requisitos de la Sentencia en lo que se refiere a la inclusión del medicamento Monurol en un conjunto de referencia.
"4º (sic) . Al amparo de lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa, que condene en costas al Ministerio de Sanidad por la emisión de las Ordenes SSI/1305/2016, SSI/1157/2017 y Orden SCB/1244/2018 con conocimiento de que las mismas con contrarias a Derecho, obligando a esta parte a instar el presente incidente de ejecución de sentencia " .
La Abogacía del Estado se ha opuesto al incidente por cuanto que es improcedente pretender la anulación de actos anteriores a la sentencia.
La parte demandante pretende con este incidente de ejecución lo mismo que ya ha sido rechazado en el auto del pasado 8 de mayo, dictado en el recurso contencioso- administrativo 4705/2016 en ese caso respecto de los medicamentos a base de ibuprofeno arginina (ESPIDIFEN 400 mg, y ESPIDIFEN 600 mg) por su inclusión en el conjunto C74. Ahora respecto del medicamento Monurol por su inclusión en los conjuntos C213 y C444, se promueve este incidente de ejecución de sentencia en el que se pretende la declaración de nulidad de las órdenes SSI/1305/2016, SS1/1157/2017 y SCB/1244/2018 al incurrir en el mismo motivo que apreció esta Sala para anular la Orden SSI/2160/2015, esto es, en cuanto que los medicamentos a base de fosfomicina trometamol (MONUROL 3 G y MONUROL 2 G) vuelven a incluirse en los conjuntos C213 y C444, respectivamente, agrupándolos con medicamentos a base de fosfomicina cálcica.
Dicho lo anterior debe destacarse lo siguiente:
-
Que no es cuestión controvertida que, en efecto, en los respectivos Anexos 1 de las órdenes a las que se refiere este incidente, la Administración vuelve a incluir medicamentos a base de fosfomicina trometamol (MONUROL 3 G y MONUROL 2 G) vuelven a incluirse en los conjuntos C213 y C444, respectivamente, agrupándolos con medicamentos a base de fosfomicina cálcica.
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Que la Abogacía del Estado se opone al presente incidente con base en razonamientos propios de lo ya resuelto en el incidente promovido en el recurso contencioso- administrativo 4705/2016.
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Que la promotora del incidente incurre en contradicción respecto de la Orden SSI/1305/2016, pues en el Hecho Segundo (folio 10 de su escrito) afirma que " el presente incidente no se dirige contra la OPR 2016 por ser de fecha anterior a la Sentencia ", pese a lo cual en el Suplico del escrito pretende que se declare su nulidad.
A la vista de la similitud de este incidente con el ya resuelto por auto del pasado 8 de mayo, se vuelve a reiterar lo siguiente respecto del artículo 103.4 de la LJCA :
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Que sanciona con la nulidad de pleno derecho a " los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento ", lo que implica un motivo específico al margen de los generales deducibles hoy día del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
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Si el ordenamiento jurídico asocia una consecuencia de tal relevancia -la nulidad de pleno derecho- es por razón, a su vez, de la gravedad que implica dictar un acto o disposición con la finalidad de incumplir lo fallado en firme: de la Administración cabe esperar una actuación conforme al mandato del artículo 103.2 de la LJCA , lo que no es sino la concreción de lo mandado en el artículo 118 de la Constitución en relación con el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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Tal y como este mismo Tribunal ha señalado, la nulidad de pleno derecho que prevé el artículo 103.4 de la LJCA requiere la concurrencia de un elemento subjetivo: que el nuevo acto o disposición se haya dictado con una intención incumplidora (cf. auto de 10 de enero de 2018, recurso contencioso-administrativo 215/2014). Y añádase que la desestimación del incidente no impide la impugnación autónoma del acto o disposición que se considera que contraviene lo declarado en sentencia firme.
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Aparte de la gravedad en sí del incumplimiento, debe añadirse que la posibilidad de enjuiciar el acto o disposición renuente en sede de incidente de ejecución obedece a liberar a la parte que lo promueve de la carga de iniciar un nuevo procedimiento jurisdiccional.
Pues bien, del mismo modo que se desestimó el ya citado incidente de ejecución resuelto por auto de 8 de mayo pasado, también el presente se desestima que, al amparo del artículo 107.2 de la LJCA , el letrado de la Administración de Justicia "que corresponda" publique la declaración parcial de nulidad de las Órdenes SSI/1305/2016, SSI/1157/2017 y, ahora, la Orden SCB/1244/2018. Las dos primeras por cuanto que están recurridas ante la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, en concreto en los recursos contencioso-administrativos 461/2017 y 710/2018, razón por lo cual no cabe que esta Sala se pronuncie sobre su legalidad.
Como también se dijo a propósito de ese otro incidente y se reitera en este, la parte promotora sostiene que esta Sala puede conocer de este incidente pese a que ambas órdenes están jurisdiccionalmente impugnadas, para lo que cita dos sentencias de esta Sala que declaran la compatibilidad de promover un incidente de ejecución y, a su vez, recurso jurisdiccional independiente, pues se trata de supuestos distintos del presente y esto por las siguientes razones:
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Porque en aquellos dos casos que cita se ventilaba esa doble impugnación, pero siempre respecto de actos directamente dictados en ejecución de sentencia, lo que no es el caso presente: tanto la Orden SSI/1305/2016 como la Orden SSI/1157/2017 son autónomas respecto de lo resuelto en la sentencia 1285/2017 objeto de este incidente.
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Añádase que este doble conocimiento, además, está residenciado en tribunales distintos -ante esta Sala y ante la Audiencia Nacional- lo que no ocurrió en esos precedentes, en los que el mismo tribunal sentenciador conoció de las resoluciones dictadas en ejecución, tanto por vía incidental como mediante recurso contencioso- administrativo.
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Y añádase que en este momento la Audiencia Nacional no se ha pronunciado sobre la legalidad de ambas órdenes.
Y también como se dijo en el anterior incidente, caso distinto respecto de las anteriores órdenes es el de la Orden SCB/1244/2018, que la promotora del incidente impugnó en reposición, sin que conste que se haya resuelto ese recurso, ante lo cual ha optado por promover este incidente. Pues bien, pese a que, prima facie , cabría deducir la contumacia de la Administración reiterando en dicha Orden algo que en firme se ha declarado contrario a derecho, lo cierto es que no es una disposición dictada en ejecución de la sentencia objeto de este incidente, tampoco consta en su dictado una intención maliciosa y se ignora si concurre alguna circunstancia que marque la diferencia respecto de las ordenes ya enjuiciadas.
En consecuencia, se desestima el incidente de ejecución lo que no quita para que la Orden SCB/1244/2018 se impugne jurisdiccionalmente y sin que proceda hacer imposición de las costas al concurrir dudas de derecho en la resolución de este incidente (cf. artículo 139.1 de la LJCA )
LA SALA ACUERDA : Desestimar el incidente de ejecución, sin hacerse imposición de las costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª Celsa Pico Lorenzo D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
