ATS, 31 de Mayo de 2019

Con fecha 23 de marzo de 2015, esta Sala dictó sentencia con el siguiente fallo:

"1.- Estimamos en parte recurso contencioso-administrativo nº 114/2014 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PROMOTORES DE ENERGÍA EÓLICA DE CASTILLA Y LEÓN (APECYL) contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

2. - Declaramos la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013 en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012 .

3. - Se estima en parte la pretensión resarcitoria formulada en el apartado C/ del suplico de la demanda, en los términos que han quedado señalados en el fundamento jurídico cuarto, último párrafo, de esta sentencia.

4. - No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

En ejecución de la anterior sentencia se han dictado las Ordenes ETU/35/2017, de 23 de enero y ETU/66/2018, de 26 de enero.

En auto de 29 de mayo de 2017, una vez dictada la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, se requirió al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de 3 meses, con los datos que recabe de la Comunidad Autónoma de Castilla León y con los que tiene disponibles, apruebe la disposición general que dé cumplimiento a la sentencia dictada en estas actuaciones.

Tras diversas visicitudes en la ejecución de la sentencia por providencia de 12 de diciembre de 2017 se acordó que, al constar en las actuaciones que ha sido elaborado por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital un Proyecto de Orden, junto con la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, a fin de dar cumplimiento a lo acordado en la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2015 , de cuya ejecución se trata, y que dicho Proyecto de Orden ha sido sometido al trámite de informe de la Secretaria General Técnica, diríjase nuevo oficio al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de diez días informe a esta Sala de:

"

1. Los trámites de que se encuentre pendiente la aprobación del Proyecto de Orden a que se ha hecho referencia.

2. Fecha prevista para su aprobación, recordándole el retraso que sufre la presente ejecutoria".

Por Autos de 2 de abril de 2018 -confirmado por otro de 22 de mayo- y 5 de abril de 2018 esta Sala acordó:

"1) No se considera íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de 10 de marzo de 2017.

2) No procede declarar nula la Orden ETU/66/2018.

3) Estése a lo acordado en la presente resolución y, en particular, en el fundamento de derecho quinto.

4) No se hace imposición de costas.".

Previamente, en el fundamento de derecho quinto, se sentaban las siguientes conclusiones:

"1) La sentencia de 11 de junio de 2014 no ha sido íntegramente ejecutada.

2) La Orden ETU/66/2018 no cumple definitiva ni íntegramente lo acordado en la sentencia, sino que establece un mecanismo que puede ser útil para dicha ejecución.

3) No procede anular la Orden ETU/66/2018, que debe interpretarse en el sentido recogido en el anterior fundamento de derecho.

4) Nada impide, o ha impedido a los interesados, impugnar autónomamente la Orden ETU/66/2018.

5) Debe cumplirse íntegramente lo ya acordado en el auto de 10 de marzo de 2017 en relación con la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero.

6) Junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir para el eficaz cumplimiento de la sentencia a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. No se trata de cauces excluyentes, y la falta, en su caso, de aquellas certificaciones no debe impedir el cumplimiento de la sentencia, a la vista del resto de datos disponibles.

7) Sin perjuicio de que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital haya recabado, en el ámbito de colaboración entre el mismo y las Comunidades Autónomas, atendidos los mecanismos de los que dispone la Administración Central, la información correspondiente, ciertamente con desigual resultado, esta Sala entiende oportuno remitir testimonio de este auto a las correspondientes Consejerías de Industria, Energía, Hacienda o análogas de las Comunidades Autónomas, instando su colaboración, exigible para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.

8) Aunque el plazo de tres meses, desde el 31 de enero de 2018, fijado en el artículo 4 de la Orden ETU/66/2018, para recabar y remitir al Ministerio los certificados que deben emitir las Comunidades Autónomas, a esta fecha ha transcurrido en buena medida, los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Orden han podido solicitar los correspondientes certificados, pues la Orden no ha estado suspendida; sin embargo este plazo no debe impedir la colaboración de las Comunidades Autónomas y no ha de ser obstáculo para la ejecución de la sentencia.

9) En esta ejecución se consideran adecuados el ámbito de aplicación y el periodo temporal ceñido al año 2013 recogidos en la Orden ETU/66/2018.

10) Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017.

11) Se fija un plazo hasta el 15 de julio de 2018 para la definitiva y completa ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 , el auto de 10 de marzo de 2017 y la presente resolución. En caso contrario se podrá acudir a las medidas coercitivas o bien sustitutorias o indemnizatorias que se consideren procedentes".

Merecen ahora destacarse las consideraciones atinentes a la colaboración de las CCAA (núms. 7 y 8), ámbito de aplicación y período temporal al que se contrae la ejecución (núm. 9) y al plazo límite de ejecución -15 de julio de 2018- (núm.11).

Por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2018 se acordó que "habiendo transcurrido el plazo fijado para llevar a cabo la ejecución de la sentencia, antes de acordar lo que proceda, requiérase de la Administración [...]. Por plazo de diez días, informe sobre el estado en que se encuentra la ejecución".

El informe se emitió y tuvo entrada en este Tribunal el 5 de septiembre de 2018, al que se acompañaba de una Propuesta de orden por la que se establece los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Paralelamente la Asociación de Promotores de Energía Eólica de Castilla y León (Apecyl) presentó un escrito en el que, al considerar que se había incumplido el plazo de ejecución fijado en el Auto de 5 de abril de 2018 y dado el tiempo transcurrido para la ejecución, se resarza a todos los sujetos que hubiesen desarrollado actividades de transporte, distribución o producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables con régimen primado y hubiesen soportado durante el ejercicio 2013 alguno de los tributos o recargos autonómicos indicados en el Anexo I de la Orden ETU/ 66/2018. Y, en cualquier caso, se apercibiese a la Ministra de Transición Ecológica de que si en el plazo de 10 días no estuviesen publicada y adoptadas las actuaciones necesarias para el cumplimiento definitivo de la sentencia se imponga una multa coercitiva por importe de 1000 €.

Por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2018 se acordó que, a la vista del informe remitido por la Administración respecto del estado de ejecución de la sentencia, se diese traslado del mismo y se oyese a las partes por plazo de cinco días antes de acordar sobre la ejecución alternativa solicitada por Asociación de Promotores de Energía Eólica de Castilla y León (Apecyl).

El Abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones afirmando que se están desarrollando las actuaciones necesarias para la ejecución de sentencia y que la propuesta de Orden se encuentra en trámite de informe ante la CNMC.

La Asociación de Promotores de Energía Eólica de Castilla y León (Apecyl) alegó que el informe constata y reconoce que la sentencia sigue sin cumplirse, que se ha excedido la fecha límite fijada en el Auto del Tribunal Supremo debiendo acudirse al cumplimiento indemnizatorio alternativo. Así mismo afirmaba que el informe presentado contiene un borrador de Orden que, a su juicio, no cumpliría con lo acordado en el Auto de 5 de abril de 2018 porque difiere a ulteriores actuaciones administrativas el cumplimiento real y efectivo de la sentencia y porque excluye de la liquidación a aquellos sujetos pasivos de los impuestos autonómicos que no acrediten su pago ante el Ministerio o estén incluidos en la documentación remitida por las CCAA, entendiendo que no puede considerase cumplida la sentencia sino una vez que todos los sujetos pasivos de los impuestos hayan percibido la totalidad del importe que les correspondiera. Y, en cualquier caso, solicita se aperciba a la Ministra de Transición Ecológica de que si en el plazo de 10 días no han sido publicadas y adoptadas las actuaciones necesarias para el definitivo y completo cumplimiento de la sentencia dictada le será impuesta una multa coercitiva por importe de 1000 €. Que podrá ser reiterada hasta la completa ejecución del fallo.

Por Auto de 28 de septiembre de 2018 se acordó:

1) Requerir al Ministerio para la Transición Ecológica, a través de la Secretaría de Estado de Energía, Dirección General de Política Energética y Minas, para que informe en el plazo de diez días desde la notificación de esta resolución sobre el actual estado de la ejecución.

2) Fijar el próximo día 30 de noviembre como fecha última para la ejecución solicitada, antes de adoptar, en su caso, las medidas coercitivas que establece el artículo 112 LJCA .

Tras diferentes escritos de la parte instando la ejecución y de varios informes sobre el estado de ejecución de esta sentencia, con fecha 12 de marzo de 2019 , fue publicado en el BOE la Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales".

Por diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2019 se dio traslado a la parte demandante para que en el plazo de diez días pudiera formular alegaciones.

APECYL presentó escrito negando con la publicación de la Orden TEC/217/2019 pueda considerarse integra y definitivamente ejecutada la sentencia.

Reprocha a dicha Orden que se aparte de Ordenes anteriores dictadas con idéntico propósito referidas a las CCAA que sí facilitaron información, en relación singularmente con el procedimiento de liquidación y pago a los sujetos pasivos de los impuestos autonómicos. También cuestiona lo que considera la voluntad de la Administración de que los intereses de demoran no se paguen con cargo a los peajes que han de repercutirse a los consumidores, por lo que entiende que hay una falta de previsión regulatoria respecto al pago de tales intereses. Y finalmente cuestiona el procedimiento de pago por el órgano encargado de las liquidaciones (art. 4.3 de la orden dispone que "la cuantía a pagar por el órgano encargado de las liquidaciones será la suma de las cantidades validadas y acreditadas por este") y la parte entiende que será el propio Ministerio el que facilite la información utilizada para calcular los suplementos territoriales, siendo esa la única información de la que dispondrá el órgano liquidador para determinar el importe de la liquidación y a quien se le ha de pagar. Y, por último, porque la Orden establece un ininteligible mecanismo de asignación de la cuantía a abonar a cada uno de los sujetos pasivos.

El Abogado del Estado, por el contrario, consideró que procede declarar cumplida la sentencia con dicha orden.

La Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales" , es la tercera orden ministerial dictada en ejecución de las sentencias dictadas por este tribunal en esta materia (entre ellas la que ahora nos ocupa y la sentencia de 11 de junio de 2014 y de otras que la siguieron).

Todas las cuestiones de fondo atinentes al ámbito material y temporal de aplicación ya quedaron resueltas y nada cabe añadir, en los términos de los autos reseñados y de las Órdenes ministeriales ETU/35/2017 y ETU/66/2018 y ahora de la Orden TEC/271/2019. Incluso la Orden ETU/35/2017 ha sido ya enjuiciada en distintas sentencias a las que nos remitimos.

La exposición de motivos de la Orden TEC/271/2019, después de una minuciosa relación de antecedentes y de hacerse eco de nuestras resoluciones que trata de cumplir, dice, respecto a los costes de refacturación e intereses-, que:

"Con fecha 2 de abril, se pronuncia el Tribunal Supremo en incidente de ejecución de la Sentencia de 11 de junio de 2014 , en el que indica, entre otras cuestiones que junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. Asimismo, establece que las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de incidente de ejecución de fecha 10 de marzo de 2017 [...].

Con el fin de ejecutar íntegramente las sentencias citadas, en la presente orden se fijan los concretos suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de todas las Comunidades Autónomas que hubieran tenido los tributos fijados en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, a partir de cuya recaudación, se procederá a la compensación a los sujetos que hayan sido gravados con los tributos referidos en cada Comunidad Autónoma. Asimismo, se establece el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013".

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que:

"La publicación de la tercera Orden TEC/271/2019, pone fin a la ejecución de la sentencia finalizadora de este recurso y su aplicación satisface las pretensiones de la parte recurrente en los propios términos del fallo inclusive los costes de refacturación y los intereses tal y como se reconoce de forma expresa en la exposición de motivos o motivación -con mejor expresión- de la citada Orden ministerial acomodándose así a lo resuelto ya por esa Sección y Sala respecto de la Orden ETU/35/2017 (por ejemplo, sentencia de 14 de marzo de 2019, recurso 175/2017 )".

Pues bien, el artículo 1 de la nueva Orden fija el "Objeto y ámbito de aplicación" con mención al procedimiento para su aplicación en la facturación y el procedimiento de liquidación; el artículo 3 establece las "Regularizaciones" de las refacturaciones y el artículo 4 la "Liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales".

Este Tribunal por lo que respecta al mecanismo diseñado para recabar información, ya dijo en el Auto de 5 de abril de 2018 que "a la posibilidad de acreditar el pago de estos tributos mediante un certificado expedido por la Comunidad Autónoma a instancia de los afectados, son conformes a derecho siempre que se interprete que las cantidades abonadas por tales tributos pueden ser acreditadas por otros medios de prueba y que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital fijará los valores de los suplementos territoriales aplicables para cada una de las Comunidades Autónomas tomando en consideración toda la información de la que dispone, incluidos los medios de prueba aportados por los afectados, sin que los citados certificados puedan considerarse el único y exclusivo medio de prueba admisible para acreditar dicho extremo".

La Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo afirma en su exposición de motivos que, a raíz de lo afirmado en el Auto de este Tribunal Supremo, "[...] volvió a requerir la colaboración de todas las Comunidades Autónomas y, de forma adicional, se habilitó una aplicación en la sede electrónica del Ministerio (denominada SOTER) para que los sujetos pasivos de los impuestos recogidos en la citada Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, entregasen la documentación justificativa necesaria. Así, en el BOE de 7 de junio de 2018 se dio publicidad a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 5 de junio de 2018, y por el que se abre el plazo para la presentación de la información necesaria para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a los suplementos territoriales a través de la sede electrónica del extinto Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital". Y más adelante se afirma "Para el cálculo de los suplementos territoriales se han tomado los importes declarados por cada una de las Comunidades Autónomas citadas en relación con los tributos establecidos en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que gravan las actividades con retribución regulada para el año 2013, los certificados remitidos por cada sujeto a través de la aplicación electrónica del ministerio y el resto de información acreditativa remitida por los sujetos al ministerio, así como la información sobre el número de consumidores, potencia facturada, consumo y facturación desagregado por Comunidades y Ciudades Autónomas referida al año 2013 contenida en el Informe sobre la propuesta de orden por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes a 2013 aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) con fecha 17 de enero de 2017".

Por ello, las previsiones contenidas en el art. 4, apartado tercero, de la citada Orden, en las que se establece que "Con el fin de que el órgano encargado de las liquidaciones pueda validar la cuantía total a pagar y los sujetos correspondientes, el Ministerio para la Transición Ecológica pondrá a disposición del órgano encargado de las liquidaciones toda la información utilizada para calcular los suplementos territoriales establecidos en el artículo 2 y la información de las Comunidades Autónomas de Castilla La Mancha, La Rioja y Comunitat Valenciana" y la contenida en el art. 4 apartado cuarto "El órgano encargado de las liquidaciones podrá recabar tanto de los distintos sujetos como de las Comunidades Autónomas respectivas la información que considere necesaria para realizar la liquidación" se consideran conformes con lo afirmado en los Autos dictados en ejecución de sentencia, pues en la información utilizada para calcular los suplementos territoriales se incluye la facilitada por los afectados.

Respecto a los intereses existe una previsión de la liquidación de los intereses correspondientes tal y como establece el art. 4 en su apartado 5 al afirmar:

"A los efectos de poder liquidar los intereses correspondientes, el órgano encargado de las liquidaciones informará a la Secretaría de Estado de Energía de las cuantías asignadas a cada sujeto y de la fecha de pago de dichas cantidades".

El hecho de que la Orden establezca una regulación diferente a las Ordenes anteriores es una cuestión ajena por completo a la ejecución que nos ocupa, y lo mismo sucede respecto a lo que considera un mecanismo ininteligible de asignación de la cuantía a cada sujeto, alegaciones que desbordan por completo el ámbito de este incidente, planteando cuestiones no abordadas en la sentencia de cuya ejecución se trata.

Nada impide a los interesados recurrir autónomamente la Orden TEC/271/2019 como, en algún caso, han hecho respecto a las órdenes precedentes.

En consecuencia, se considera suficientemente cumplida la sentencia de cuya ejecución se trata.

No se hace imposición de las costas.

Tener por ejecutada la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015, dictada en el presente recurso contencioso-administrativo núm. 114/2014 y ordenar el archivo de las actuaciones.

Otorgar a las partes un plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente resolución para interponer ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/271/2019, si lo estiman conveniente a su derecho y siempre que no lo hubieran interpuesto con anterioridad.

No se hace imposición de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso