ATS, 21 de Mayo de 2019

1. - El acusado Juan Antonio fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, en sentencia de fecha 27 de abril de 2017, como cooperador necesario de un delito de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 C.P . a una pena de prisión de cuatro años con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial durante doce años y como autor de un delito de prevaricación del art. 404 C.P . a una pena de inhabilitación durante siete años y seis meses, así como al pago de las costas procesales correspondientes y al de la indemnización de manera solidaria al Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife.

   El acusado Juan Alberto fue condenado como cooperador necesario de un delito de malversación del art. 432.2 C.P . con la concurrencia de la circunstancia expresada en el art. 65.3 C.P ., a una pena de prisión de cinco años y tres meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales consistentes en la promoción y desarrollo de actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la condena y a una pena de inhabilitación absoluta durante catorce años y como cooperador necesario de un delito de prevaricación de los arts. 404 y 65.3 C.P ., a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público durante siete años, así como al pago de las costas procesales correspondientes y al de la indemnización de manera solidaria al Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife.

   El acusado Pedro Enrique fue condenado como cooperador necesario de un delito de malversación del art. 432.2 C.P . con la concurrencia de la circunstancia expresada en el art. 65.3 C.P ., a una pena de prisión de cinco años y tres meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales consistentes en la promoción y desarrollo de actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la condena y a una pena de inhabilitación absoluta durante catorce años; y como cooperador necesario de un delito de prevaricación de los arts. 404 y 65.3 C.P ., a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público durante siete años, así como al pago de las costas procesales correspondientes y al de la indemnización de manera solidaria al Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife.

2. Interpuestos recursos de casación contra la sentencia de la referida Audiencia Provincial, este Tribunal Supremo lo resolvió por sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 , en la que declaró haber lugar al recurso interpuesto por Juan Antonio , con estimación parcial de sus motivos cuarto y quinto por infracción de ley, desestimando el resto, dictándose segunda sentencia por esta Sala Segunda, en la que se declaró mantener las condenas fijadas en sentencia de instancia a Juan Antonio , con la salvedad de que en cuanto a la pena impuesta por el delito de prevaricación en relación a la extensión de la pena de inhabilitación especial se ubica en que no podrá ejercer cargo electivo o de designación de ningún tipo, o como funcionario en funciones relacionadas de manera directa o indirecta con modalidades de contratación, o gestión de los fondos públicos, emisión de informes, tramitación de expedientes administrativos relacionados con cuestiones que puedan vincular a la Administración donde se ejerza el cargo con asunción de obligaciones, o disposición de bienes de la Administración, a fin de circunscribir la pena al ámbito del delito por el que ha sido condenado, aunque teniendo en cuenta en la ejecutoria la pena de inhabilitación absoluta impuesta. Asimismo, declaró no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Juan Alberto y de Pedro Enrique . Y en cuanto a la responsabilidad civil afectante a todos los condenados y responsables civiles a fecha del devengo de los intereses en cuanto al objeto de los recursos se fija, no desde la fecha en que el delito se cometió, o el de la fecha en que los pagos se hicieron efectivos, sino desde la fecha en que fueron reclamados, teniendo como fecha para el inicio del cómputo, la fecha en la que el Fiscal presentó la querella, el 18 de diciembre de 2006; y los intereses legales procesales a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computarán desde que se dictó la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto.

3. Las representaciones procesales de los acusados Juan Antonio , Juan Alberto y Pedro Enrique por escritos de entrada en el Tribunal Supremo de fecha 23 de abril, 26 de abril y 10 de mayo de 2019, respectivamente, promueven incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de este Tribunal de 26 de marzo de 2019 , resolutorio del mencionado recurso de casación.

ÚNICO.- No tienen razón los solicitantes de la nulidad en los motivos ahora planteados, como también informa la Fiscalía.

1. - En cuanto a la cuestión planteada por la representación de Juan Antonio se vuelve a incidir en las cuestiones de naturaleza administrativa que fueron alegadas en los recursos y resueltas en la sentencia. Además, ya se ha hecho mención en el precedente auto dictado por la Sala, ante la aclaración postulada por otras representaciones que:

   "Se vuelve a incidir de nuevo en este escrito en cuestiones ya resueltas en la sentencia de forma extensa y motivada. A lo largo de la sentencia se ha hecho mención a que las cuestiones de índole administrativa que se han alegado por diversos recurrentes estaban dirigidas a cuestionar el elemento central y eje de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y la de este Tribunal. Es decir, en base a la valoración de los terrenos, cuestión debidamente analizada y sustentada en prueba pericial extensa practicada en el plenario a presencia de la inmediación del Tribunal y debidamente valorada. Y ello, incluía los presupuestos y condiciones para la valoración de los terrenos, incluidas las cuestiones de índole administrativo que con detalle se destacaron por los recurrentes. Pero tanto en la sentencia de instancia, como la de esta Sala, esta cuestión también se ha destacado, con lo que no puede reiterarse por la vía del complemento de sentencia lo que es cuestión que ya ha obtenido la debida respuesta en la sentencia, en cuanto se pretende volver a cuestionar la valoración de los terrenos reiterando los términos del alcance de la conclusión respecto a las pericias tenidas en cuenta por el Tribunal, y que tenían ya en cuenta estos presupuestos de las cuestiones administrativas.

   Así las cosas, sobre ello se ha tratado en la sentencia en el FD nº 46, páginas 529 a 532 rechazando las alegaciones sobre cuestiones administrativas al desestimar las conclusiones de los recurrentes que pretendían alterar la valoración sobre las pericias tenidas en cuenta por el Tribunal a la hora de valorar los terrenos, cuestión central del debate y análisis del fondo del asunto. En la misma línea, ya se dio respuesta a esta cuestión en el FD 18º, pags. 314 y ss de la sentencia para hacer referencia a la desestimación de las cuestiones de carácter administrativo postuladas en orden a modificar el criterio del Tribunal de instancia en torno a la prueba pericial y la valoración de los terrenos, sea directamente, o sobre los presupuestos y condiciones tenidos en cuenta para esa valoración. Lo que se discute es una aceptación del procedimiento de valoración de terrenos y la especial incidencia que los recurrentes señalaban de cuestiones administrativas que se descartan de forma coetánea a la propia aceptación de la pericia de valoración y por la propia correspondencia de esta con las cuestiones administrativas suscitadas y que han sido descartadas en la sentencia por la propia aceptación de los criterios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia y esta sala respecto a la valoración de terrenos. Por ello, al igual que en el caso precedente la sentencia ha tratado debida y motivadamente estas cuestiones".

   Además, se cuestiona la fundamentación de la sentencia en torno al carácter de "Resolución" de la memoria, cuestión que ha sido resuelta con detalle en la sentencia con referencia a la doctrina de la Sala en cuanto a la extensión del concepto "Resolución" más extenso dentro de un expediente administrativo, lo que supone volver a entrar a debatir aspectos resueltos en la sentencia, lo que no es determinante de la nulidad instada, sino discrepancia con lo resuelto.

   En cuanto a la admisión del documento anexo a la pericia de la sociedad de tasaciones ha sido analizado debidamente no en el FD 27º que se refiere, sino en el FD 4º de la sentencia, al que nos remitimos en el FD 27º que se cita, ya que se explica con sumo detalle en el precedente, suponiendo, de nuevo, abrir el debate sobre un tema de valoración de prueba de la sentencia no afectante a la nulidad que se insta.

   Como se mantiene por la Fiscalía en su informe de fecha 9 de mayo de 2019 no se están denunciando cuestiones atinentes a nulidad, sino incidiendo en plantear cuestiones que ya han sido objeto de debate y resueltas en sentido diferente al que se postulaba. Y así, en este caso se cuestiona la condena por los delitos de prevaricación y malversación por su cargo de gerente, y la mecánica de su actuación comisiva, lo que ha sido debidamente motivado en la sentencia.

2. - Con respecto al incidente planteado por la representación de Juan Alberto señalar que se hace mención a la exigencia de la "motivación" de la sentencia, lo que está absolutamente constatada a lo largo de los 52 motivos de que se compone la sentencia dictada y en donde se han analizado de forma pormenorizada cada uno de los motivos expuestos por los recurrentes, haciendo mención a aquellos en donde se analizaban cuestiones que habían sido analizadas por otros recurrentes en la misma línea argumental, ya que con algunos matices se repetía una misma línea expositiva en varios recursos con respecto a determinados puntos concretos de su línea defensiva.

   La sentencia refleja el relato histórico de los hechos probados, intangibles, lo que es cuestionado en el escrito. La referencia a la prueba practicada por el Tribunal de instancia que se refleja en la sentencia se lleva a cabo para fijar cuáles fueron los criterios tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de ir desgranando los motivos de cada recurrente con posterioridad, ante el volumen de la prueba y para centrar cuáles fueron las razones de la convicción del Tribunal y compararlo frente a cada uno de los motivos que se exponen, a fin de ubicar la posición del Tribunal y las razones de la impugnación de esa convicción por cada uno de los recurrentes, sin que ello suponga infracción alguna al permitir conocer las bases de convicción probatoria del tribunal de instancia, posicionarla y analizar pormenorizadamente, como se hizo, cada motivo de cada recurrente.

   Como se indica por la fiscalía, lo que se hace en la sentencia, dada la extensión de la materia tratada es llevar a cabo una sistematización para favorecer el análisis de los hechos y cuestiones debatidas, que, luego, se van desglosando ante cada motivo de cada recurso, pero sin que ello suponga una vulneración de derechos fundamentales en modo alguno. Y en modo alguno se ha ampliado el relato fáctico de la sentencia de instancia, que es inalterable. Además, también incide la fiscalía que la extensa fundamentación de la sentencia se compadece mal con la pretendida alegación de "falta de motivación", ya que se analizan cada uno de los motivos planteados con detalle y la debida extensión de fundamentación jurídica.

   Con respecto al motivo 6º que postula en relación al art. 65.3 CP analizado en la sentencia, se cuestiona, de nuevo la no rebaja de la pena en este caso, pero ello es analizado en el FD 43º de la sentencia con detalle con referencia a los FD 20 y 24 de la sentencia, por cuanto con carácter precedente ya se había planteado esa misma cuestión, por lo que quedaba resuelta en torno a la no rebaja de pena que se postulaba. Lo que se realiza ahora es, de nuevo, volver a discutir el derecho a la rebaja de la pena que reclama vía art. 65.3 CP , lo que no procede en modo alguno en este cauce impugnativo, por haber sido ya resuelto, y con detalle, en la sentencia. En el FD 43 se hace una remisión a los FD 20 y 24, que es donde se ha llevado a cabo un estudio de la vía del art. 65.3 CP al presente caso y la desestimación de la rebaja penal, de lo que disiente el recurrente, pero ello es suscitar de nuevo la diferencia del criterio valorativo y de argumentación jurídica, no determinante en modo alguno de la nulidad que se postula.

   En cuanto a la extensión de la argumentación de los motivos 20 y 24 al presente caso se recoge en la sentencia en el FD 43º que: "Los recurrentes sres. Pedro Enrique y Juan Alberto son los promotores de la operación y quienes se enriquecen directamente por medio de las sociedades que se han citado. Son los receptadores del importe económico del perjuicio subsiguiente del Ayuntamiento en orden a la malversación de caudales públicos con sustracción de fondos que se destinan a terceros que se benefician del correlativo perjuicio del Ayuntamiento.

   Como se ha expuesto anteriormente en los recursos de los Sres Jose Francisco y Juan Antonio en cuanto a la motivación de la individualización judicial de la pena, ésta es suficiente y bastante a los efectos de su concreción y explicación de la no rebaja en un grado de la pena impuesta, dada la gravedad del hecho". Pero se ha hecho referencia en este motivo a la acertada conclusión del Tribunal de instancia al motivar la no rebaja penal en atención a que: Esta circunstancia (su condición de extranei cooperadores necesarios) determina la atenuación de su responsabilidad penal ( arts. 65.3 y 66.2ª CP ), si bien tampoco en este caso considera el Tribunal procedente la rebaja de la pena en un grado (sobre el carácter facultativo de la rebaja de la pena en grado, SSTS 9-9-2016 , 13-7-2012 ), toda vez que ello supondría la imposición de una pena insuficiente, desproporcionada y que no ofrecería respuesta justa y suficiente a su culpabilidad por el hecho. En este sentido, debe subrayarse que su contribución esencial es la que da sentido y determina que se produzcan los hechos. Como se ha justificado supra, el interés público fue sistemáticamente sometido al interés particular de los Sres. Pedro Enrique y Juan Alberto , y las actuaciones malversadoras y prevaricadoras que en esta sentencia se declaran probadas determinaron una transferencia injustificada de varias decenas de millones de euros desde el patrimonio municipal hasta su patrimonio personal; la transferencia sin causa de aprovechamientos urbanísticos públicos por un valor aproximado de otros nueve millones de euros; y una modificación radical del planeamiento ajena al interés público -y en parte en abierta contradicción con el mismo- que, al posibilitar un aprovechamiento residencial intensivo de terrenos ubicado junto a la playa y junto al parque regional de Anaga, les generó las plusvalías millonarias que materializaron al vender esos terrenos, según vienen a admitir, por más de noventa millones de euros. Ya se ha indicado anteriormente que el pago de estas cantidades injustificadas comprometió la mayor parte de los fondos de reserva del Ayuntamiento, que tuvo que financiar -con el correspondiente coste- el pago del resto, y que las cantidades transferidas alcanzaron una proporción muy relevante del valor total del presupuesto anual del Ayuntamiento, e incluso superaron la cuantía que corresponde a partidas como cultura, asistencia u obras.Estas circunstancias evidencian la extraordinaria gravedad, tanto de los hechos, como de su participación en los mismos (y de los que son finalmente los beneficiarios), lo que justifica la imposición de la pena en su extensión máxima, si bien compensando, como ya se indicó, el perjuicio derivado de la duración de la causa".

   No existe, tampoco, la pretendida nulidad. El Tribunal ha entendido razonable la motivación del Tribunal de instancia, y lo avala en razón al grado de implicación del recurrente en los hechos probados, lo que denota la no aplicación de la rebaja penal a los que postularon la vía del art. 65.3 CP , apuntando este Tribunal en la no aplicación del derecho de rebaja penal, al incidir en los datos ya expuestos que constan en el FD 43 de la sentencia, -lo que omite el recurrente-, y que se refiere a que "son los promotores de la operación y quienes se enriquecen directamente por medio de las sociedades que se han citado. Son los receptadores del importe económico del perjuicio subsiguiente del Ayuntamiento en orden a la malversación de caudales públicos con sustracción de fondos que se destinan a terceros que se benefician del correlativo perjuicio del Ayuntamiento".

   Se vuelve a incidir, de nuevo, en el escrito en la cuestión atinente a los peritajes, tema que ha sido objeto de un prolijo y detallado examen en la sentencia. La motivación en la sentencia acerca de las valoraciones de los terrenos es extensa a lo largo de la misma, por lo que no existe el pretendido defecto de falta de motivación.

3. - En cuanto al escrito presentado por la representación de Pedro Enrique señala que los hechos probados no son calificables de cooperación necesaria y que en cualquier caso ello llevaría a aplicar una rebaja penal. Y en cuanto a la contribución del recurrente en los hechos probados y la fundamentación jurídica se ha tratado con detalle en los FD 28 y ss de la sentencia destacando lo que ya mencionó el Tribunal en cuanto a que: "Sobre esta cuestión ya reflejó el Tribunal que: "En el caso de Juan Alberto y Pedro Enrique , ya se ha puesto anteriormente de manifiesto el carácter esencial de la contribución de los Sres. Pedro Enrique y Juan Alberto a los hechos que se declaran probados en esta causa y que son constitutivos de delitos de malversación ( art. 432.2 CP ) y prevaricación ( art. 404 CP ). Es evidente en el caso de ambos su condición de extraneus, es decir, que se trata de individuos que no eran titulares de los deberes de lealtad en la gestión del patrimonio público que corresponden a los funcionarios competentes para su administración, y que tampoco eran las personas competentes para adoptar las resoluciones arbitrarias a que se ha venido haciendo referencia, por lo que no pueden ser considerados autores de estos delitos. De hecho, en sus conclusiones definitivas (como había anunciado al inicio de las sesiones del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó su participación como cooperación necesaria ( art. 28 b) CP ); la actuación como inductores que se les imputaba de forma explícita en el escrito de acusación no quedó probada, pero sí su contribución esencial a la comisión de los delitos que se declaran probados". Se hace constar, también, que "En consecuencia, con mayor razón en este caso cuando se ha constatado una cesión de estos aprovechamientos, y cuando es hecho probado que "el convenio incluía la transferencia de un total de 24.410 m2 de aprovechamientos públicos a fincas cuya propiedad conservaban los acusados Juan Alberto e Pedro Enrique . El valor de estos aprovechamientos en noviembre de 2011 ascendía a la cantidad de 9.159.884,67 euros. El Ayuntamiento no recibió compensación alguna por esta transferencia. Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la Unidad B motivado por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el convenio fue objeto de estudio económico ni valorado en la operación".

   En consecuencia, en base a lo expuesto se debe entender que este hecho probado sí integra, también, el delito del art. 432.2 CP . Y ello, como ya antes se ha expuesto, con independencia de que se deba considerar cometido el delito de este tipo penal por la venta en sobreprecio notable de los terrenos. Y, además, con grave quebranto y daño de las arcas municipales, como se ha reflejado." Y que el Tribunal ya había motivado que "La contribución de Pedro Enrique y Juan Alberto a la comisión de los delitos que se declaran probados resulta evidente: ni el convenio de 18 de septiembre de 2001, ni la operación de compraventa ni la transferencia de aprovechamientos públicos y cambios de uso que se materializaron en el cambio puntual del PGO que se lleva a cabo en 2005 al implementar el mencionado convenio habrían sido posibles sin la contribución de estos acusados por medio de ILT. Y, de hecho, todas estas actuaciones se realizan en su exclusivo beneficio económico.

   La tesis mantenida por las defensas es la de que su actuación debe ser interpretada como una conducta meramente neutral, y que, en definitiva, los Sres. Pedro Enrique y Juan Alberto se habrían limitado a actuar como empresarios dispuestos a obtener el mayor beneficio en una venta, y a beneficiarse de las nuevas condiciones urbanísticas de su terreno. Lo que se viene a sostener es que su actuación habría constituido una "conducta causal desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, puede no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas", es decir, que se trataría de simples "comportamientos cotidianos (...) socialmente adecuados" ( STS 9-6-2014 ; en el mismo sentido SSTS 11-12-2013 , 1-2-2007 ) o, dicho de otro modo, de una mera contribución causal a un hecho delictivo que, sin embargo, se ajusta en su configuración externa al comportamiento habitual, normal y socialmente adecuado del sujeto según el rol que ocupa de los que no cabría derivar responsabilidad." Por ello, no existe la pretendida vulneración y está debidamente motivada la participación del recurrente en los hechos.

   Respecto a la denegación del informe pericial propuesto se trató con detalle en el FD 31 º de la sentencia y ya se expresó en el precedente auto de complemento que se instó que "Sobre esta prueba sobre la que ahora se incide se ha resuelto en la sentencia, y, además, de forma detallada, porque consta en el FD nº 31º de la sentencia, folios 442 a 448, e insistiendo en el detalle con el que se ha tratado la cuestión relativa a las pericias que se propusieron y, habida cuenta el volumen de las admitidas conferían "suficiencia" al tratamiento del elemento relativo a la valoración de los terrenos, incluido los presupuestos, premisas o condiciones a que se refiere el recurrente. Pero, es más, ya se hizo constar en la sentencia que sobre estas cuestiones se pudo interrogar a los peritos que emitieron su informe en el plenario, por cuanto eran esas las cuestiones sobre las que giraba el objeto del debate. Por otro lado, no opera la denominada "trascendencia de la inadmisión" al entender suficiente la prueba pericial existente sobre esos extremos, no existiendo vulneración alguna por la inadmisión de una nueva prueba pericial, al poder haberse tratado este tema en el plenario, como incidió el tribunal, con la abundante pericial practicada". Se trata, pues, no de ausencia de motivación, sino de discrepancia con la negativa a la admisión de una nueva pericia que el Tribunal no consideró pertinente, fue objeto de alegación y recurso y desestimada por esta Sala con la motivación expuesta. La reiteración en la discrepancia en la denegación no avala la nulidad instada cuando fue confirmada la motivación del Tribunal en orden a que se pudo cuestionar las pericias sobre el objeto valorativo de los terrenos. No se acreditó la trascendencia de la inadmisión, y así consta en la sentencia.

   En cuanto al planteamiento del art. 65.3 CP ya ha sido expuesto anteriormente este punto al que nos remitimos. Se trata de una discrepancia de la no rebaja de la pena en la vía del art. 65.3 CP lo que fue examinado con detalle por esta Sala, como se ha expuesto.

   En cuanto al último motivo ex novo que ahora plantea no se cita en el nº 3 del escrito el motivo de los alegados en casación al que se hace referencia en el planteamiento que formula con respecto a los suscitados en la sentencia y que fueron resueltos en la dictada por esta sala. Sí que se trató en el nº 6 la referencia a la atenuante de dilaciones indebidas. Pero en cuanto a lo ahora alegado ex novo hay que reseñar que la fecha de la deliberación de esta causa de gran complejidad fue la del día 27 de febrero de 2019 y la fecha de la sentencia es la de 26 de Marzo de 2019 , lo que evidencia que en modo alguno ha habido dilación, pero en cualquier caso, además de tratarse de cuestión ex novo, en modo alguno se causa el perjuicio alegado al existir una precedente sentencia condenatoria, recurrida en casación y resuelta por el Tribunal Supremo al desestimar los recursos formulados en el citado periodo desde la fecha de la deliberación de una causa sumamente compleja y que ha dado lugar al dictado de una extensa sentencia, donde se han resuelto de forma extensa y motivada cada uno de los motivos expuestos por los recurrentes.

   Con ello, se desestiman las alegaciones de nulidad instadas, y sobre las que, también, la fiscalía propugna su desestimación.

   Por ello, no ha lugar a la nulidad pretendida.

LA SALA ACUERDA : No ha lugar a la petición de nulidad instada por las representaciones de Juan Antonio , Juan Alberto e Pedro Enrique contra la sentencia de esta Sala nº 163/2019, de 26 de Marzo .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet