ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6013A |
| Número de Recurso | 5164/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5164/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ILLES BALEARS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5164/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Celestina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 7/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 39/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de D.ª Celestina , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª Sara Coll Sabrafín, en nombre y representación de D. Jesús , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de marzo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Ninguna de las partes ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 24 de abril de 2019, tan solo el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de abril de 2019 mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª.1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un único motivo, en cuyo encabezamiento se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sin indicar el contenido de esta y sin citar la norma que se considera infringida. Luego en el desarrollo del motivo combate que la decisión de establecer un sistema de guarda y custodia compartida sea lo mejor para los menores pues de haberlo considerado así los progenitores lo hubieran acordado en el convenio de divorcio, siendo que los verdaderos motivos por los que se estableció la guarda y custodia materna fue debido a circunstancias que siguen persistiendo en la actualidad, como son los horarios de trabajo del padre cambiantes de forma diaria y el hecho de que la madre era la que había adecuado su vida a la crianza de los mismos. Concluye su exposición interesando que se case la sentencia y se aplique la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 3 de marzo de 2016 , 27 de junio de 2017 , 21 de junio de 2017 y 13 de julio de 2017 , limitándose a transcribir íntegramente la primera de las sentencias citadas.
Formulado el recurso en los términos antes expuestos, debe ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos del recurso de casación ( artículo 483.2.2.º LEC ) en cuanto omite tanto en el encabezamiento del motivo como en su desarrollo la cita de la norma jurídica sustantiva infringida aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso; infracción en la que necesariamente ha de fundarse el recurso de casación en cualquiera de sus modalidades de acuerdo con el artículo 477.1 LEC , y que ha de figurar necesariamente en el encabezamiento del motivo.
Como ha reiterado esta sala la apreciación de esta concreta causa de inadmisión se justifica tanto por constituir "el requisito básico y primigenio de todo recurso" como por su estrecha vinculación con la necesaria claridad que ha de presidir la interposición de los recursos extraordinarios, lo que obliga al recurrente a indicar la norma infringida en el encabezamiento o formulación de cada motivo, o, como mínimo, a que pueda deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( sentencia 25/2017, de 18 de enero ), no aceptándose ni referencias ambiguas o genéricas, ni el acarreo normativo, aun cuando la falta de concreción de la norma infringida en el encabezamiento del motivo pretenda suplirse en su desarrollo, por ejemplo mediante la fundamentación jurídica de las sentencias que se citen para justificar el interés casacional del recurso, toda vez que no se puede obligar a la sala a averiguar dónde se encuentra la infracción (entre otras, sentencias 121/2017, de 23 de febrero , y 247/2017, de 20 de abril ). En esta línea, los vigentes criterios de admisión aclaran que la cita precisa de la norma infringida debe hacerse en el encabezamiento de cada motivo sin que "sea suficiente que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo". A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión.
Aun obviando lo anterior y deduciéndose del motivo la norma que se considera infringida, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por falta de justificación del interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala ( art. 483.2.3.º LEC ). Según se expone en el acuerdo sobre los criterios de admisión adoptado por esta sala, el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas; debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Además, las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre ) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg. sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996 ). Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado.
Pues bien, el interés casacional invocado pretende ser acreditado con la mera cita de una lista de sentencias, sin razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, ni justificar la identidad entre los casos resueltos en las sentencias citadas y el objeto del presente recurso, pues la parte se limita a transcribir sin más el contenido de una de ellas.
En última instancia el recurso incurre en causa de inadmisión carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º CC ) por pretender una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de los menores, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular del recurrente. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
En el presente proceso de modificación de medidas, la Audiencia Provincial, estima el recurso de apelación y con revocación de la sentencia dictada en primera instancia acuerda estimar la demanda de modificación de medidas, con sustento en el informe del equipo psicosocial, por ser beneficioso para los menores la pretendida modificación del sistema de guarda y custodia que convinieron las partes, teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido desde que se firmó el convenio, la edad de los menores, de 8 y 6 años respectivamente y también la mayor disponibilidad del padre para poder cuidar de sus hijos, como resulta de la prueba documental expedida por el Capitán de la Guardia Civil.
Es el interés del menor lo que preside la razón decisoria de la Audiencia Provincial como resultado de la valoración del informe y de la documental referida, para cambiar el sistema de guarda y custodia que convinieron las partes y acordar una guarda y custodia compartida, sin que proceda la revisión en casación de la solución adoptada, a modo de tercera instancia, aunque no coincida con el criterio particular y subjetivo del recurrente quien ofrece una propia valoración de las circunstancias concurrentes que a su parecer justificarían el mantenimiento del sistema de guarda y custodia convenido en su día.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Celestina contra la sentencia dictada, con fecha 27 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 7/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 39/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma, sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
