ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5931A |
| Número de Recurso | 4553/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4553/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 DE OVIEDO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4553/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de don Luciano , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , Sección 7.ª, en el rollo de apelación 381/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 443/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Sonia Posac Ribera, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. La procuradora doña Asunción Alonso Ruiz se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 20 de marzo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión, interesando su admisión. La parte recurrida no las he efectuado. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 29 de abril de 2019, ha manifestado su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, y en esencia, los antecedentes son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, en concreto la relativa al régimen de visitas de la menor, nacida en 2011, informado de su ingreso en centro penitenciario e interesando que las visitas se desarrollen en el indicado centro. Consta que mediante sentencia de fecha 14 de mayo de 2013 , en procedimiento de guarda y custodia de hijo no matrimonial, se acordó la guarda y custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre, que lo fueron progresivas con intervención del PEF -dos horas a la semana, según valoración-; durante el procedimiento, fue trasladado a un centro penitenciario sito en Tenerife. La madre se opone a la demanda, e interesa a través de reconvención, la privación de la patria potestad, alegando su drogodependencia. Mediante sentencia, se resuelve sobre la improcedencia de acordar visitas, incluso con independencia del lugar donde se encuentre el centro -y sin perjuicio de instar lo oportuno cuando salga- pero si acordó que el contacto lo fuera a través de llamada telefónica; igualmente denegó la privación de la patria potestad, pero si acordó el ejercicio exclusivo de la misma por la madre, en interés de la menor, durante el tiempo que el padre se encontrara en la situación actual. Recurrida la misma, y en lo que al presente interesa, se relata que: i) el régimen de visitas fijado en la sentencia de 2013, apenas se cumplió dado que por el juzgado se acordó su suspensión en auto de 19 de noviembre de 2013, sin que conste desde entonces ninguna comunicación padre/ menor, ni pago de manutención; ii) que no obstante, ello no es causa de privación de patria potestad, al considerar que la razón de la suspensión citada, lo fue no por desinterés del padre, sino por sus problemas de drogadicción y su incompatibilidad con el programa o tratamiento de deshabituación que iba a iniciar, unido al hecho de que en el año 2015 ingresa en prisión, por lo que difícilmente podría comunicar con la menor; iii) respecto del impago de la pensión, destaca que la propia parte reconoce que el apelado carecía de ingresos, y sus problemas de drogodependencia hacían difícil atender a su pago, y acceder a una ocupación y tener recursos. Por todo ello concluye que no procede la privación de patria potestad, si bien ante la situación descrita considera desaconsejable el régimen de comunicación telefónica, que fijó la apelada, pues se omite toda valoración sobre el impacto emocional que dicha medida pueda tener sobre la menor al ser para ella un desconocido, dada su edad y el tiempo transcurrido desde que se rompió la relación- la menor tenía dos años- obviando toda ayuda profesional de tipo psicológico para reestablecer las relaciones con unas mínimas garantías. Ante ello mantiene en el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, no solo hasta que recupere su libertad sino hasta que superados sus problemas de drogodependencia, el padre esté capacitado para el ejercicio responsable de la misma.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción de los artículos 94 y 160 CC , con inobservancia de la interpretación jurisprudencial en relación con los mismos, sobre el régimen de visitas, pues se ha suprimido el derecho de comunicación de la menor con su padre a través de una llamada telefónica semanal, que estableció el juzgado de primera instancia, sin que exista ningún motivo, más allá de encontrarse el padre interno en un centro penitenciario; explica que su mandante está totalmente rehabilitado de los consumos de sustancias que fueron la causa de los delitos por los que fue condenado, resultando falsas las manifestaciones de la madre de la menor que nació en abril de 2011; insiste en que la madre intenta eliminar de la vida de la menor al padre, siendo un derecho de la menor el tener contacto con su padre y la comunicación telefónica que se acordó en su día y que se ha revocado por la audiencia. Cita en apoyo del interés casacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 , entendiendo que la sentencia recurrida no atiende al criterio del interés superior del menor.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no atender a la ratio decidendi y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio :
"[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"".
La parte recurrente, pretende por vía del recurso extraordinario de casación una revisión, a modo de tercera instancia, sobre el régimen de visitas, ofreciendo las razones de su disconformidad con la supresión del contacto telefónico, acordado en la sentencia recurrida, desde su propia valoración de las circunstancias concurrentes, pero sin que su discrepancia con la solución adoptada determine que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala que invoca la parte recurrente, en cuanto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y ofrece la solución que entiende más beneficiosa para la menor, al margen de los intereses del progenitor.
En consecuencia, la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida en cuanto al régimen de visitas, cuando la sentencia recurrida atiende a las circunstancias concurrentes para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés del menor.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , sin escrito de alegaciones de la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luciano , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , Sección 7.ª, en el rollo de apelación 381/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 443/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
