ATS, 27 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2019:5689A |
| Número de Recurso | 6042/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6042/2018
Materia: URBANISMO Y ORDENACION DEL TERRITORIO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: dpp
Nota:
R. CASACION núm.: 6042/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 27 de mayo de 2019.
Mediante escrito de 24 de abril de 2017 la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A. presentó recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración al no abonar la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora y costes de cobro derivados del impago de facturas, solicitando la adopción de la medida cautelar de abono inmediato de la cantidad reclamada en virtud de lo previsto en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó auto de fecha 9 de mayo de 2018, recaído en la pieza separada de suspensión núm. 272/2017 , que desestima la medida cautelar.
El auto trascribe literalmente el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y resuelve la cuestión en los términos siguientes:
"SEGUNDO. -Tal como hemos indicado en otras resoluciones anteriores (entre otros Autos de esta Sala y Sección de 28 de junio de 2017 y 14 de julio de 2017 ), el citado art. 217 se refiere claramente a los "contratistas", de manera que debe aceptarse la oposición de la Administración demandada en cuanto a que la actora, en tanto que cesionaria del crédito, no está incluida en el régimen privilegiado de tutela cautelar previsto para los contratistas.
Debe recordarse que el art. 217 TRLCSP se corresponde con el precedente art. 200 bis de la Ley 30/2007 , introducido por Ley 15/2010, y dirigido especialmente a la protección de las pequeñas y medianas empresas por las complicaciones derivadas del actual contexto económico, dado que dichas empresas funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería. Por este motivo, se introdujo un mecanismo de tutela cautelar privilegiado tendente a poder percibir de forma rápida el importe de la deuda de las certificaciones o facturas por parte de los contratistas, que son los que intervienen en las operaciones comerciales, según resultaban definidas en la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, entendidas como las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que dieran lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación.
Desde esta perspectiva, este régimen de tutela cautelar privilegiada no es extensible a las empresas cesionarias de los derechos de cobro conforme a lo dispuesto en el art. 218 TRLSCP, quienes, si bien se subrogan en la posición del cedente, no puede entenderse que resulten incluidas en el ámbito del art. 217 TRLSCP, de acuerdo a su carácter singular y al espíritu y finalidad expresados.".
Contra dicho auto la representación procesal de la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A. interpuso recurso de reposición, que fue desestimado mediante auto de 18 de junio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la pieza separada de suspensión núm. 272/2017 . El auto basa su razón de decidir sobre la base de los siguientes razonamientos jurídicos:
"Para resolver el recurso de reposición entablado debe examinarse si es de aplicación lo establecido en el art. 217 TRLCSP de 2011, aplicable por razones temporales, a las reclamaciones formuladas por los cesionarios de los créditos.
Tal como se razonaba en el auto recurrido el art. 217 se refiere exclusivamente a los "contratistas", contemplando un supuesto específico de inactividad, a la que se anuda una medida cautelar de carácter positivo. Ei art. 217 TRLCSP se corresponde con el precedente art. 200 bis de la Ley 30/2007 , introducido por Ley 15/2010, y dirigido especialmente a la protección de las pequeñas y medianas empresas por las complicaciones derivadas del contexto económico, dado que dichas empresas funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería. Por este motivo, se introdujo un mecanismo de tutela cautelar privilegiado tendente a poder percibir de forma rápida el importe de la deuda de las certificaciones o facturas por parte de los contratistas, que son los que intervienen en las operaciones comerciales, según resultaban definidas en la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, entendidas como las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que dieran lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación.
Tanto la citada Directiva 2000/35/CE, como la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, definen las "operaciones comerciales" como las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación ( art. 2.1), incluyéndose, dentro de los poderes públicos, los poderes adjudicadores tal como se definen en el artículo 2, apartado 1. letra a), de la Directiva 2004/17/CE y en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE , esto es, los poderes adjudicadores definidos en las Directivas de contratación, actualmente Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE.
El ámbito de la citada Directiva de 2011, definido en el considerando 9, es el de regular todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre estas y los poderes públicos, teniendo en cuenta que los poderes públicos realizan pagos de un volumen considerable a las empresas. También regula todas las operaciones comerciales entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.
Por tanto, en este ámbito de protección únicamente se encuentran quienes intervienen en la operación comercial, contratistas, subcontratistas o proveedores, no siendo extensible el régimen a los cesionarios de los créditos, por cuanto el título del cesionario no deriva de una operación comercial, sino del negocio de cesión concertado con el contratista quien ha transmitido su derecho a cambio de un precio. Es cierto que el cesionario se subroga en el derecho de cobro del cedente, como se contempla expresamente en el art. 218 TRLSCP, mas ello no significa que se extienda el régimen singular y privilegiado de tutela cautelar del art. 217 TRLSCP, de acuerdo al espíritu y finalidad expresados.".
Finaliza el auto señalando que:
"Sentado lo anterior, debe indicarse que en modo alguno la denegación de la medida cautelar del art. 217 TRLCSP supone alteración alguna del derecho de crédito que pueda ostentar la demandante derivado del negocio de cesión, incluidas las consecuencias jurídicas derivadas de la situación de morosidad en el pago, ni se cuestiona la subrogación del cesionario.
Incluso, tampoco se cuestiona en modo alguno que la demandante pueda solicitar medidas cautelares, pues lo único que se afirma es que el régimen del art. 217 TRLCSP está previsto exclusivamente para quien interviene en la operación comercial (contratista). Desde este punto de vista, la demandante puede solicitar desde luego medidas cautelares amparadas en el régimen general de los arts. 129 y siguientes de la LJCA , pero no puede acudir, en su condición de cesionaria, al régimen de tutela cautelar privilegiado de la legislación de contratos públicos.".
- La representación procesal de la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 LJCA , denuncia la infracción del artículo 217 y 218 del TRLCSP ( artículo 199 y 200 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ), argumentando que la medida cautelar que regula el precepto viene vinculada a la naturaleza del crédito y no al legitimado para su cobro, así como que la subrogación del cesionario en la posición del acreedor es plena, ostentando facultades para la defensa del derecho que el acreedor primigenio tenía frente a la Administración.
Invoca para fundamentar el interés casacional objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA , por no constar la existencia de jurisprudencia sobre el alcance subjetivo del régimen cautelar establecido en el artículo 217 del TRLCSP, habiéndose dictado auto de admisión ( de fecha 14 de mayo de 2018, recurso de casación 6742/2017) sobre el mismo precepto, pero en relación con el ámbito objetivo de la medida cautelar, de lo que se desprende la existencia de interés casacional. Y también, aunque no lo cita, el artículo 88.2.a) LJCA argumentando que fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas citadas que se consideran infringidas y en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, citando a tales efectos el auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 287/2017, de 5 de julio y el núm. 194/2018, de 21 de mayo ; y otros autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (auto núm. 355/15, de 18 de noviembre, del JCA nº 1 de Palma de Mallorca; auto núm. 57/14, de 9 de abril, del JCA nº 2 de Toledo; o auto de 17 de octubre de 2013, del JCA nº 4 de Sevilla).
Sobre la infracción del artículo 218 del TRLCAP, aunque tampoco lo cita, invoca el artículo 88.2.a) LJCA indicando que fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas citadas que se consideran infringidas y en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, siendo necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que determine un criterio uniforme, ello pese a que conoce el Auto de fecha 26 de febrero de 2018 , donde se inadmitió el recurso de casación por entender que el Tribunal Supremo ya se había pronunciado al respecto.
Por auto de 14 de septiembre de 2018 la Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A como recurrente y la Generalitat de Cataluña como recurrida, no habiendo formulado esta última oposición.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que, al igual que como dijimos en el recurso de casación 8147/2018, auto de admisión de fecha 29 de marzo de 2019 , la cuestión suscitada por la parte recurrente reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Y ello por cuanto que esta Sección de admisión consideraba que, al igual que habíamos dicho en el recurso de casación núm. 6742/2017, en relación al mismo precepto, pero sobre una cuestión distinta, concurre el supuesto de interés casacional objetivo previsto en artículo 88.3.a) LJCA , que determina que se haya de presumir el interés casacional objetivo. Así es, el auto recurrido desestima el recurso de reposición sobre la base de la interpretación del artículo 217 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).
En efecto, se trata de un supuesto sobre el que no existe jurisprudencia. Y la inexistencia de jurisprudencia sobre la norma antedicha, no tanto su aplicación a un concreto supuesto de hecho en relación con sus singulares circunstancias, es el caso expresamente contemplado en el artículo 88.3.a) de la LJCA , siendo así que por la trascendencia de la materia regulada en el ámbito de la contratación pública resulta conveniente un pronunciamiento de esta Sala.
La apreciación de la circunstancia indicada permite afirmar que el actual recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que hace innecesario que esta Sección se pronuncie sobre las demás circunstancias invocadas.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A, contra el auto de 18 de junio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictado en la pieza separada de suspensión núm. 272/2017 , y precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ), ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable, sin más, como medida cautelar en el recurso contencioso administrativo, y si debe hacerse tanto si se solicita por el contratista como si lo realiza el cesionario que ha adquirido el derecho de cobro.
Señalamos que la norma jurídica que, en principio, deberá ser objeto de interpretación es el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 6042/2018.
La Sección de Admisión
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil IOS FINANCE E.F.C., S.A contra el auto de 18 de junio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la pieza separada de suspensión núm. 272/2017 .
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de forma similar a lo acordado en el recurso 8147/2018, consiste en determinar si el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ) ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable, en todo caso, como medida cautelar en el recurso contencioso administrativo, y si debe hacerse tanto si se solicita por el contratista como si lo realiza el cesionario que ha adquirido el derecho de cobro.
Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, deberá ser objeto de interpretación el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .
Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. - Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
