STSJ Islas Baleares 165/2019, 2 de Abril de 2019
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:290 |
| Número de Recurso | 277/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 165/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00165/2019
ROLLO SALA Nº 277 de 2018
AUTOS JUZGADO Nº 89 de 2017
SENTENCIA
Nº 165
En la ciudad de Palma de Mallorca a 2 de abril de 2019.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Alfredo
, representado por la Procuradora Sra. Pacheco, y asistido por el Letrado Sr. Granadero; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears de 16/01/2017, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de dos años por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 120 de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 26 de marzo de 2019
La ahora apelada, Administración General del Estado, impuso al aquí apelante, Sr. Alfredo, la sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de dos años, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .
Pues bien, la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio.
En la presente apelación, como en la demanda, siempre sobre la base de aceptarse que se incurría en la infracción sancionada, esto es, en estancia ilegal en España, en definitiva, se esgrime lo mismo, esto es, que no merece la sanción de expulsión que la sentencia apelada mantiene, es decir, que no la sustituye por una sanción de multa, pese a no figurar datos negativos del ahora apelante.
Cabe advertir que pende aún de resolución el recurso de casación nº 2958/2017, admitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 13/10/2017, en el que se señalaba lo siguiente:
[...] esta Sala venía manteniendo -por todas STS de 28 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación n.º 9581/2003 - que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, la sanción principal en casos de estancia irregular era la de multa, mientras que la sanción de expulsión es secundaria y requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la mera permanencia ilegal, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de en qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y
55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 .
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión que, entendemos, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional.
Al respecto, importa también recodar que la Sala ya señaló en la sentencia nº 4/2004 -9 de enero de 2004, ROJ: STSJ BAL 15/2004, ECLI: ES: TSJBAL: 2004:15 - que la imposición de la sanción de expulsión por la comisión de la infracción de estancia ilegal requería de una motivación especifica de la proporcionalidad a la vista de la alternativa contemplada por la Ley Orgánica 4/2000, que era la sanción de multa
Esa doctrina fue reiterada hasta nuestra sentencia nº 414/2015, por ejemplo, en las sentencias de la Sala nº 337/2009, 403/2009, 212/2011 y 95/2012 .
En esas sentencias recogíamos también la jurisprudencia a la que se alude en el ATS 13/10/20107, que vino a señalar que la opción por la sanción más gravosa precisaba de la presencia de datos negativos que acompañasen al hecho típico de la estancia ilegal.
Así, en la sentencia nº 199/2014 -ROJ: STSJ BAL 262/2014, ECLI: ES: TSJBAL: 2014:262 - indicábamos lo siguiente:
" SEGUNDO.- Sobre la infracción grave de estancia irregular en territorio español y sobre su sanción .
Esta Sala, desde nuestra sentencia número 4/04 y después, por todas, en las sentencias de esta Sala números 784 y 789 de 2005 y 337, 345 y 426 de 2008, 234, 307 y 403 de 2009 y 329 y 783 de 2010 ha venido señalando lo siguiente:
"La estancia irregular en territorio español, sea por no haber obtenido o por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, constituye infracción grave - artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000.
La infracción grave prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 ha de sancionarse con multa de 50 .001 a un millón de pesetas - artículo 55.1.b.- pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1. de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.b. de la Ley Orgánica 4/2000 .
En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el Real Decreto 155/96 y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional - artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.
Al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00, la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad, de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.
Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, "en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella", razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.
La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción, es esencialmente discrecional, pero su ejercicio se encuentra sometido al principio de proporcionalidad y, además, se requiere motivación, esto es, la fundamentación del proceso lógico que ha conducido a una concreta sanción, con lo que la motivación no actúa sino como elemento de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario.
Con el punto de partida...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba