STSJ Castilla-La Mancha 89/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:1031 |
| Número de Recurso | 291/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 89/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10089/2019
Recurso Apelación núm. 291 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 89
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 291/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª María Consuelo, representada por el Procurador Sr. Navarro Lozano y dirigido por el Letrado D. Agustín Zamora Pocoví, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre CONTRATACIÓN DE PINCHE DE COCINA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, número 174, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete en el PA 85/2017, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª María Consuelo contra la resolución de 6 de noviembre de 2015, del Gerente de Atención Integrada de Albacete, por la cual se rechazó la solicitud de la interesada, presentada el 29 de junio de 2016, tramitada como recurso de reposición, por la que solicitaba se realizasen los correspondiente llamamientos y ofertas temporales de la bolsa correspondiente, en la categoría profesional de pinche del SESCAM.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 14 de enero de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
El proceso en primera instancia y en apelación.
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La demanda .
En el escrito de demanda la interesada señaló que viene prestando servicios como personal estatutario temporal del SESCAM, permaneciendo en las bolsas de trabajo con categoría profesional de pinche. Que por parte del SESCAM se ha cesado en los llamamientos a la interesada. Que la actora está en activo con plenas facultades para la realización de su trabajo habitual, a pesar de tener una edad superior a 65 años, y que precisamente solicitó la prolongación de su vida laboral al no reunir los requisitos para causar derecho todavía a la pensión de jubilación, siendo dicha solicitud contestada en fecha 26 de noviembre de 2015 mediante resolución que autorizaba la prolongación del servicio activo para que continúe prestando servicios en el SESCAM hasta que obtuviera la consolidación del derecho de pensión, mientras mantuviera su capacidad funcional para ejercer la profesión habitual y hasta el máximo legal de edad, aparte de que en fecha 20 de Noviembre de 2015 fue revisada favorablemente por el Servicio de prevención de Riesgos Laborales. Ahora bien, pese a ese reconocimiento de la prórroga, y sin haber sido excluida en ningún momento de la bolsa, la Administración dejó de realizarle los correspondientes llamamientos. Es más, dice la actora, tras el cumplimiento de los 65 años, y teniendo concedida la prórroga, fue llamada y nombrada en varias ocasiones, siendo con posterioridad y, sin ninguna variación en sus circunstancias personales, cuando se ha procedido a dejar de realizar el llamamiento.
La Administración se basa, para rechazar los llamamientos, en lo dispuesto en el artículo 33.1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que establece que el personal estatutario temporal deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 30.5 de la misma Ley, precepto según el cual son requisitos para la selección tener cumplidos 18 años y no superar la edad de jubilación forzosa. Según la Administración, no existe previsión legal expresa ni criterio jurisprudencial que posibilite la contratación temporal de los profesionales una vez cumplida la edad de 65 años, sin perjuicio de que la prolongación de servicio del personal temporal pueda acordarse para mientras estén desempeñando un concreto servicio, pero sin que puedan ser luego vueltos a nombrar una vez que hayan cesado en aquél.
Ahora bien, dice el actor, tales conclusiones no son aceptables. En primer lugar, no puede determinarse con carácter absoluto que la edad de jubilación forzosa sea la de los 65 años, sino que se sitúa entre 65 años y 70 en función de las características subjetivas de la persona, a la vista de la posibilidad de prórroga hasta la segunda edad.
En segundo lugar, no cabe establecer discriminación alguna del personal temporal respecto del personal fijo, derivada del carácter temporal de la vinculación que se mantiene con el SESCAM; esta dualidad viene tendiendo a desaparecer de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación de las correspondientes directivas sobre trabajo temporal y en concreto la Directiva 1999/70/CE.
Además, hay también una discriminación en el acceso a la función pública, al impedirse el acceso en condiciones de igualdad, por razón de la edad, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 23.2 y 103 de la Constitución Española .
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La contestación.
El SESCAM se opuso a la demanda señalando que si bien el personal temporal puede obtener la prórroga mientras está trabajando concretamente en un puesto de trabajo, una vez que cesa en el mismo no puede ser nombrado para otro, dado que no reúne los requisitos para acceder a la función pública según la normativa de aplicación.
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La sentencia.
La sentencia de instancia acoge la tesis de la Administración demandada. Tras citar y manifestar su acuerdo con el informe jurídico que obra a los folios 13 y siguientes del expediente administrativo, señala que aunque es cierto, como alega la parte actora, que no ha sido excluida formalmente de la bolsa de trabajo temporal del SESCAM, sin embargo el propio hecho de no llamarla implica su exclusión de la misma, exclusión que tiene lugar por aplicación de lo previsto en los artículos 30.5, 33.1 y 26.2 de la Ley 55/2003, por la que se
aprueba el Estatuto Marco, en relación con lo dispuesto en el punto 5.1 del Pacto de Selección de Personal Temporal de 03/03/2014, esto es, por "haber cumplido la edad de jubilación". Causa de exclusión que viene también recogida en el Artículo 56.1 en relación con el Artículo 67.3 del EBEP, así como en Artículo 38.c) de la Ley 4/2011, de 4 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha . De acuerdo con lo establecido en dichos preceptos una vez que la recurrente cumplió la edad de 65 años no le era legalmente posible el acceso y mantenimiento en la bolsa de trabajo del SESCAM.
Es cierto que la demandante tenía reconocida por resolución administrativa firme la prolongación de la permanencia en el servicio activo, si bien ello lo que le permitía era seguir como funcionaria interina aun después de cumplir los 65 años de edad, pero una vez que cesa en su puesto de trabajo no puede volver a ser llamada. Se hacía cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, nº 810/2016, de 23 de junio de 2016, rec. 884/2015, para un supuesto sustancialmente idéntico.
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El recurso de apelación .
En el recurso de apelación la parte actora, tras exponer los razonamientos de la sentencia, planea los siguientes argumentos contra la misma:
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- La sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/2011 prohibió la limitación por razón de edad en el acceso a las autorizaciones de oficinas de farmacia, y su doctrina debe considerarse aplicable a supuestos como el de autos. La Administración no ha justificado, como le correspondía, la diferencia de trato entre, por un lado, personal fijo o temporal con vínculo vigente, que puede trabajar hasta los 70 años, y, por otro, personas que pretenden acceder al empleo público, a las que no se les permite hacerlo a partir de los 65. No se da ninguna justificación sobre el hecho de impedir el acceso al empleo público a los mayores de 65 años.
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- En el mismo sentido debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2004, que declaró inconstitucional la previsión del art. 135 del Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, en el sentido de exigir que los aspirantes no estuvieran a menos de diez años de la edad de jubilación.
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- La normativa comunitaria también impide este tipo de discriminación, en particular la Directiva 2000/78/ CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que debe interpretarse de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional ciadas y las 79/2011 y 161/2011 . Nada de lo anterior puede modificarse por pactos sindicales.
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- Se infringen los arts. 38 y 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, relativos a la efectividad de los actos administrativos, y ello en relación con el acuerdo de 26 de noviembre de 2015 que reconoció la prolongación del servicio activo, pues esta resolución permitió la prórroga del mismo y sin embargo no se le dio por la Administración el debido cumplimiento más que inicialmente, cuando realizó varios llamamientos posteriores al cumplimiento de los 65 años, pero suspendiéndolos después.
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- El pacto sindical que regula las bolsas no permite ningún automatismo en la expulsión de las mismas, ni contempla la exclusión por edad.
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- No puede afirmarse radicalmente que la edad de jubilación sean los 65 años,...
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