SAN, 19 de Marzo de 2019
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:1580 |
| Número de Recurso | 678/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000678 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04220/2016
Demandante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
Procurador: MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 678/2016 que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno Ramírez contra la resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, de 30 de junio de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden del Ministro de Economía y Competitividad, de 21 de abril de 2015, por la que se impuso a Banco Popular una sanción consistente en multa por importe de 1.000.000 de euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.000.000 euros.
ÚNICO: El 30 de enero de 2015 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contenciosoadministrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección tercera donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 9 de julio de 2015 la parte solicitó se dicte sentencia " en virtud de la cual, estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto, y de conformidad con las alegaciones y fundamentos contenidas en la presente demanda, se venga a declarar la no comisión de las infracciones imputadas, dejando sin efecto las sanciones impuestas, y subsidiariamente, para el supuesto de desestimarse esta pretensión, declarar no ajustada a derecho la cuantía de las sanciones Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ".
Se emplazó al Abogado del Estado, que contestó a la demanda mediante escrito de 7 de octubre de 2015 en el que solicitó " dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho". No solicitado el recibimiento a prueba, ni trámite de conclusiones, quedaron el 10 de noviembre de 2015, los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 5 de marzo de 2019 en que efectivamente tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es una resolución del Ministro de Economía y Competitividad por la que se acuerda imponer a BANCO POPULAR una sanción consistente en multa de 1.000.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 99.z bis) de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (en adelante LMV), así como la resolución de la misma autoridad por la que se desestima el recurso interpuesto frente a aquélla.
Los hechos por los que se sanciona son dos:
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El cuestionario o "test de conveniencia" de BANCO POPULAR presentaba deficiencias metodológicas que permitían obtener un resultado "conveniente" sin que quedase adecuadamente acreditada la suficiencia de los conocimientos y experiencia inversora del cliente para comprender la naturaleza y riesgos de determinados Instrumentos complejos. En este sentido, el Banco aplicó una evaluación de la conveniencia claramente sesgada, en cuanto minimizaba o restringía, o Incluso eliminaba los supuestos en los que debía de concluirse una falta de adecuación de la operación o instrumento financiero para los clientes.
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En una parte significativa de las operaciones tramitadas no se acreditaba la realización de las oportunas advertencias sobre que el producto no era adecuado o, en su caso, sobre la imposibilidad de determinar dicha adecuación por falta de información.
Estas infracciones se habrían producido en relación con la comercialización de tres tipos de productos: i) bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones; ii) deuda subordinada; y iii) depósitos estructurados. Todos ellos comercializados entre 2009 y 2011, lo que determina que se impute la comisión de una infracción continuada, debiendo estarse a la regulación vigente a 30 de noviembre de 2011.
El comportamiento descrito quedaría incardinado, según las resoluciones, en el tipo de infracción muy grave recogido en el artículo 99.z bis) de la LMV, que sanciona el incumplimiento no ocasional de las obligaciones de información a clientes establecidas en el artículo 79 bis de la LMV.
Concretamente, se atribuye a la entidad el incumplimiento del apartado 7, del citado artículo 79 bis, cuyo tenor literal -al tiempo de los hechos era el siguiente:
"Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior [asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras], la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado"
El contenido del artículo 79 bis, apartado 7 de la LMV, debe completarse, a los efectos de la delimitación del contenido de la obligación cuyo incumplimiento determina la infracción, con las previsiones de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 que establecen lo siguiente:
"Artículo 73. Evaluación de la conveniencia.
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.
Artículo 74. Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia.
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A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes."
La parte recurrente en escrito de demanda realiza las siguientes alegaciones:
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La sanción ha sido dictada en un expediente caducado, lo que determina que haya de ser anulada y archivadas las actuaciones. Y ello porque debe negarse el efecto suspensivo de la solicitud de informe al Banco de España al no tener carácter determinante.
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Por lo que se refiere a las infracciones de índole sustantiva, las Resoluciones impugnadas incurren en una clara vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, pues las conductas que se imputan a BANCO POPULAR no son subsumibles en los tipos legalmente previstos. En primer lugar, porque la LMV no imponía, al menos en la fecha de los hechos, las obligaciones que se estiman incumplidas, sino que éstas resultaban, en su caso, de un precepto reglamentario que no integra la tipificación de la infracción al no contar con una remisión legal expresa. En todo caso, el desarrollo reglamentario del artículo 79 bis de la LMV no puede imponer obligaciones que no han sido impuestas por la Ley . Pero, además, ni siquiera los preceptos del RD 217/2008 pueden considerarse infringidos por la conducta de la Entidad, siendo la aplicación que realizan las Resoluciones manifiestamente extensiva.
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De forma subsidiaria, la infracción sólo podría ser calificada como leve por tratarse de la infracción de una norma reglamentaria y no del precepto legal.
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Asimismo, de forma subsidiaria, y en cuanto a la graduación de la Sanción, ésta...
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ATS, 7 de Noviembre de 2019
...19 de marzo de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 678/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuerdan y fir......