STSJ Comunidad Valenciana 204/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | MERCEDES GALOTTO LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:1847 |
| Número de Recurso | 953/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 204/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACION - 000953/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2016-0000752
SENTENCIA Nº 204/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª MERCEDES GALOTTO LOPEZ
En VALENCIA a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación tramitado con el Nº 953/2016, en que han sido partes, como apelante D. Sebastián con la asistencia Letrada de Dª MARIA CRUZ TORRES MOLLA y como apelada LA CONSELLERIA DE SANIDAD, asistido de ABOGADO DE LA GENERALITAT; y siendo Magistrado ponente la Ilma. Sr. D. MERCEDES GALOTTO LOPEZ.
En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 2 de Alicante, procedimiento abreviado 216/2016, a instancias de D Sebastián contra la Resolución de Director General de Recursos Humanos y Económicos de 11 de febrero 2016 desestimatoria de la solicitud de percepción del complemento retributivo consolidado nivel 28, con abono de las diferencias retributivas de los últimos cuatro años, se dicto sentencia n.º 260/2016, de fecha 11 de julio, desestimatoria del recurso contencioso administrativo, declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho .
Notificada la sentencia a las partes, en fecha 3 de agosto se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la Conselleria demandada presentando escrito de oposición, en fecha 23 de septiembre.
Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2019.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante dicto sentencia nº 260/2016, de fecha 11 de julio, en el procedimiento abreviado 216/16, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Director General de Recursos Humanos y Económicos de 11 de febrero 2016 desestimatoria de la solicitud de percepción del complemento retributivo consolidado nivel 28, con abono de las diferencias retributivas de los últimos cuatro años
El juez de instancia centra en el fundamento de derecho segundo los términos del debate, indicando que no resulta aplicable el art 33.2 de la Ley 31/1990 de 27 de diciembre de presupuestos generales del estado para el año 1991 ya que la STCO 202/2003 de 17 de noviembre señala en su fundamento jurídico 14 que no cabe atribuir naturaleza básica al incremento retributivo establecido en ese articulo sobre el complemento de destino correspondiente al grado personal de los funcionarios que han sido alto cargo, por tanto el citado precepto no puede ser aplicado tras el dictado de la STCO .
En segundo lugar considera que no cabe la aplicación retroactiva del art 87.3 del EBEP Ley 7/2007, por no disponerlo así el texto normativo, citando en su apoyo diversas sentencias, STSJ Aragón 608/2010 o STSJ La Rioja 72/2010 .
Respecto a la aplicación del art 51.5 del Decreto Legislativo 24 de octubre 1995 que aprueba el Texto refundido de la Ley de Función Publica Valenciana indica que " el demandante no queda incluido dentro del ámbito de aplicación del precepto al no haber ocupado puesto de alto cargo. El demandante ha desempeñado cargo electivo (Diputado Provincial) que no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del precepto... No se cuestiona el derecho de quienes se encuentren dentro del ámbito de aplicación de los preceptos estudiados a la consolidación del grado personal por cuanto se trata de una cuestión que ya ha sido analizada por el tribunal Constitucional en sentencia 32/2000, si bien, los Diputados Provinciales no se encuentran amparados por la cobertura de los preceptos estudiados . De los tres preceptos estudiados el mas restrictivo en cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación es el contenido en la normativa valenciana por cuanto solo incluye al personal funcionario de carrera que durante un determinado periodo de tiempo desempeño o haya desempeñado puestos de alto cargo de la administración autonómica o de otra administración publica. La enumeración que hace el art 87.3 del EBEP es mas amplia que la contenida en el art 33.2 de la Ley 31/1990 y art 51.5 del Decreto de 24 de octubre 1995 . No obstante el art 87.3 tampoco contempla los Diputados provinciales de modo que aun en el supuesto de haber optado por la aplicación de dicho precepto el recurso hubiese sido desestimado" .
Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la parte demandante planteando infracción del art 33.2 de la Ley 31/90 de 17 de diciembre de presupuestos generales del estado para 1991 en relación con la doctrina de a quien se considera alto cargo.
El recurrente desempeño el cargo de Diputado Provincial desde el 19/7/1995 al 25/7/1999,miembro de la Comisión Permanente, y desde el 1/4/2001 al 13/7/2003 Vicepresidente Tercero de la Diputación, por tanto ostentaba la condición de alto cargo
La administración demandada se opone al recurso rechazando la aplicación directa del art 33.2 de la Ley 31/1990 de Presupuesto generales del Estado por no ser norma básica, como señalo la STCO 202/2003, no pudiendo invocarse su aplicación sin la previa trasposición a la norma autonómica que se produjo con el decreto Legislativo de 24 de octubre 1995 regulador del texto Refundido de la ley de Función Publica Valenciana
El demandante plantea, en noviembre de 2015, su reclamación de percepción del complemento retributivo consolidado nivel 28, con abono de las diferencias retributivas de los últimos cuatro años, amparándose en tres preceptos: art 33.2 de la ley 31/1990 de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 ; art 87 Ley 7/2007 de EBEP; y art 51.5 del decreto legislativo 24 de octubre 1995 que aprueba la Ley de Función Publica Valenciana.
Planteados así los términos del debate debe confirmarse la sentencia de la instancia.
En primer lugar, respecto a la aplicación del art 33.2 de la Ley 31/1990, la STCO 202/2003 de 17 de noviembre, en su fundamento jurídico 14 señala que dicho precepto no tiene carácter de norma básica:
"es claro que, a la luz de nuestra más reciente jurisprudencia en materia de régimen jurídico de los funcionarios públicos contenida en las SSTC 37/2002, de 14 de febrero, y 1/2003, de 16 de enero, y a falta de una declaración expresa que no consta, no puede decirse que el incremento retributivo que establece el art. 33.2 de la Ley 31/1990 sea, en efecto, un aspecto que integre el estatuto básico de los funcionarios.
Con arreglo a dicha doctrina, debe tenerse en cuenta que: a) Los arts. 23 y 24 de la Ley 30/1984 regularon con carácter básico, según dispone expresamente en su art. 1.3 y aclara la propia rúbrica del capítulo VI, algunos aspectos relativos al régimen de retribuciones de los funcionarios; una regulación que comprende, de modo
particular, los distintos conceptos retributivos, pero no en cambio la determinación exacta de su respectiva cuantía que, dentro de los límites materiales que la propia Ley establece, "deberá reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de presupuestos generales del...
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