SAP Madrid 91/2019, 26 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:3406 |
| Número de Recurso | 323/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 91/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0002280
Recurso de Apelación 323/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 28/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
D./Dña. Josefa
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 28/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Popular Español S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: D. Fermín y Dª Josefa
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, en fecha de 2-2-2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra Cano Ochoa,en nombre y representación de D Fermín y Dª Josefa, contra Banco Popular SA, representada por la Procuradora Sra Bueno Ramírez, debo declarar que la Banco Popular SA es responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta designada en los contratos privados de compraventa del apartamento de la primera fase, Tipo NUM001, nº NUM000, planta NUM002, Edificio Nº NUM003, del apartamento de la primera fase, Tipo NUM004, nº NUM005, planta NUM002, Edificio Nº NUM003, y del apartamento de la primera fase, Tipo NUM006, nº NUM007, planta NUM002, Edificio Nº NUM008 ; y se condena a la demandada a devolver a los actores las cantidades anticipadas a causa de los referidos contratos privados de compraventa, CATORCE MIL TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA CENTIMOS ( 14.031,60 € ), VEINTIE MIL SESCIENTOS ONCE EUROS CON SESENTA CENTIMOS ( 20.611,60 € ), y DIECISIETE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON SESENTA CENTIMOS ( 17.125,60 € ),mas los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo cada uno de los pagos hasta el momento en que se haga efectiva su devolución ; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 30-5-2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 25-2-2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2018, la cual estimando la demanda presentada por la representación de D. Fermín y Dª Josefa, declara que la entidad demandada es responsable del perjuicio ocasionado a los actores por la inexistencia de la debida garantía de las cantidades ingresadas en la cuenta designada en los contratos privados de compraventa, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades anticipadas a causa de los referidos contratos privados de compraventa, por importes de 14.031,60 euros, 20.611,60 euros y 17.125,60 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo cada uno de los pagos hasta el momento en que se haga efectiva su devolución.
Efectivamente, en el caso de autos, la acción de responsabilidad que se ejercita contra la entidad bancaria demandada se funda en el art. 1.2 de la Ley 57/68, y como es sabido precisa básicamente de dos presupuestos: primero que se hayan ingresado cantidades anticipadas para adquirir una vivienda futura a construir en una cuenta bancaria abierta en una entidad financiera y que la devolución de tales cantidades no esté garantizada con una aval bancario solidario o un contrato de seguro; y segundo, que la construcción de las viviendas no se hay iniciado o terminado en el plazo previsto, y ello con independencia de cuál sea la causa de la falta de inicio o terminación.
Y son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los que a continuación se exponen:
El 3 de septiembre de 2007 se suscribió en la ciudad de Murcia por los demandantes tres contratos privados de compraventa de apartamentos en construcción con la entidad brasileña LAGOA DO COELHO EMPRENDIMIENTOS TURÍSTICOS LTD representada en el acto por la mercantil GRUPO NICOLÁS MATEO S.L., que forman parte de un conjunto residencial denominado " DIRECCION000 " que se ubica en el estado de Rio Grande do Norte, Brasil, anticipando como parte del precio a su firma la cantidad de 4.500 euros en cada uno de ellos.
El primer contrato tiene por objeto la adquisición del apartamento ubicado en la primera fase, Tipo NUM001
, número NUM000, planta NUM002, edificio n° NUM003 . Con la firma de este contrato los compradores pagaron mediante transferencia bancaria a la cuenta allí indicada catorce mil treinta y un euros con sesenta céntimos (14.031,60 euros). El segundo contrato tiene por objeto la adquisición del apartamento de la fase Primera, Tipo NUM004, número NUM005, en planta NUM002, Edificio n° NUM003 . Con la firma de este contrato los compradores pagaron mediante transferencia bancaria a la cuenta allí indicada veinte mil seiscientos once euros con sesenta céntimos (20.611,60 euros). El tercer contrato tiene por objeto la adquisición del apartamento de la fase Primera, Tipo NUM006, número NUM007, en planta NUM002, Edificio n° NUM008 (en adelante apartamento n° NUM007 ). Con la firma de ese contrato pagaron mediante
transferencia bancaria a la cuenta allí indicada diecisiete mil ciento veinticinco euros con sesenta céntimos
(17.125,60 euros).
En la cláusula cuarta de los contratos se acordó el pago de 20% del precio en la cuenta nº NUM009 de la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., realizándose con fecha 19 de septiembre de 2007 tres transferencias -una por cada contrato-, figurando como ordenante la entidad MANZANARES INERNACIONAL LAWYERS S.L. (que realiza el ingreso en nombre de los ahora demandantes) y beneficiario la mercantil GRUPO NICOLÁS MATEOS S.L., haciéndose constar en el apartado "observaciones": "CONTRATO PRIVADO Fermín
13.56 NUM004 ; CONTRATO PRIVADO Fermín 13.18 NUM001 y CONTRATO PRIVADO Fermín 14.58 NUM006, respectivamente.
Que los avales entregados a los compradores por LAGOA DO COELHO EMPRENDIMIENTOS TURÍSTICOS LTD en garantía de las cantidades entregadas a cuenta, en los que se designaba como cuenta especial la nº 0075 1065 11 0600103636 BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., así como la cuenta nº 0049 5222 07 2416037350 de BANCO SANTANDER S.A., fueron emitidos por la sociedad italiana MINOS S.P.A. FIDEJUSSONI & CAUZIONI, la cual no figura inscrita en los Registro de Entidades a cargo del Banco de España ni se encontraban habilitadas en España para el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de derecho de establecimiento ni en libre prestación de servicios, todo ello según el Auto dictado en las Diligencias Previas núm. 194/2008-A, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 2, de fecha 4 de septiembre de 2014.
En lo que aquí interesa solo es preciso señalar que la edificación no se ha llevado a término y los compradores no han recuperado las cantidades entregadas a cuenta.
Por la parte apelante se sostiene en primer lugar el hecho del carácter inversor o no destinado a alojamiento familiar de la adquisición de las tres viviendas por los actores, exigido como esencial a fin de que despliegue plenos efectos la protección que brinda la Ley 57/1968, añadiendo que no es necesario que el comprador sea un profesional del sector inmobiliario, sino que también quedan excluidos aquellos compradores que adquieren las viviendas con carácter inversor, con la intención de revenderlas, no estando destinadas a cubrir la necesidad de alojamiento familiar. Y evidentemente, la adquisición de las tres viviendas se llevó a cabo con finalidad inversora ante una situación económica radicalmente diferente a la actual y en plena burbuja inmobiliaria; impidiendo cualquier tipo de consideración de los compradores como consumidores a los efectos previstos por la Ley 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Partiendo de que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 queda perfilado y delimitado en su artículo primero, reduciéndolo al supuesto en el que, la construcción que se promueva, lo sea de "viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de enero de 2018 (ROJ: SAP M 2380/2018-ECLI:ES:APM:2018:2380 ), se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son "inversionistas" (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de "inversionista" les...
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