STSJ Andalucía 241/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:1707 |
| Número de Recurso | 309/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 241/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA- SENTENCIA
RECURSO Nº 309/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 309/2016, en el que son parte, de una como recurrente, Mercajerez s.a., representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Marín Benítez y asistida por el Letrado don Carlos Corchero Arche; y por la parte demandada; a Consejería de Educación, de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la resolución 9 de junio de 2015 de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 16 de marzo de 2015 de la misma Delegación Territorial que acordó la extinción y la devolución de la subvención que le había sido previamente concedida para la impartición de cursos de formación para el empleo en el expediente NUM000, registrándose el recurso con el número 309/2016.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.
Tiene por objeto el presente recurso jurisdiccional analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la resolución de 9 de junio de 2015 de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 16 de marzo de 2015 de la misma Delegación Territorial que acordó la extinción y la devolución de la subvención que le había sido previamente concedida para la impartición de cursos de formación para el empleo en el expediente NUM000 .
Por la parte recurrente, se alega que ha acreditado convenientemente haber realizado la actuación a la que venía obligada y en su caso, la reducción proporcional de la cantidad reclamada.
Por su parte, la Administración demandada opone, como primer argumento, la suspensión de estos autos por prejudicialidad penal y en cuanto al fondo, estimó ajustada a derecho la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.
Se decía que plantea la Administración, como cuestión previa, la prejudicialidad penal, de conformidad artículo 4.1 y 5.1 en relación con el artículo 3 a) de la Ley Jurisdiccional y el artículo 3 LECr, todo a su vez en relación con el artículo 10.2 LOPJ y el artículo 40 de la LEC, aplicable supletoriamente a esta jurisdicción contencioso- administrativa.
Argumenta que el expediente de subvención de la que trae causa la reclamación que aquí se pretende (subvención concedida a Mercajerez el 20 de diciembre de 2010 y que dio lugar al dictado de resolución de 16 de marzo de 2015 de la Delegación de Cádiz por incumplimiento del compromiso de contratación y justificación insuficiente) está siendo investigado por el orden jurisdiccional penal y, en concreto, en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Cádiz como se acredita con el documento Pdf 2 Anexo obrante en el expediente administrativo, siendo especialmente significativos los folios 41 y siguientes.
Pues bien, de dicha documentación tan sólo se desprende que se dictó por el Juzgado gaditano un auto de sobreseimiento provisional contra determinada persona y en un recurso de reforma frente a la misma en la que alude al Ministerio Fiscal y a diversos datos de los que no se desprende tal prejudicialidad y, como ha dicho esta misma Sala en sentencia de 12 de julio de 2017, Rec. 98/2015 : " en asuntos anteriores, que analizan idéntica problemática a la presente, la decisión que en su día se pueda adoptar por la Jurisdicción Penal no se constituye en presupuesto del contenido de la sentencia de fondo de este proceso contencioso, donde se enjuicia el incumplimiento e inactividad de la Administración en la liquidación y abono de la subvención por ella concedida, permaneciendo intactas las facultades de comprobación y de recuperación de lo indebido en el caso de incumplimiento de la beneficiaria de las condiciones o requisitos impuestos en la normativa reguladora y resolución de concesión, por lo que no concurren los presupuestos exigidos en el art. 40 LEC para acordar la suspensión .".
Por tanto, se ha de rechazar la precedente solicitud suspensiva y por ello hemos de entrar al examen del fondo del recurso.
El principal argumento de la recurrente, es determinar si cumplió con el compromiso de contratación al que venía obligada por convenio de colaboración firmado a 30 de diciembre de 2010, siendo cuestión regulada en el artículo 37 de la Orden de 23 de octubre de 2009, y que viene a determinar que al menos el 60% del alumnado formado debe de ser contratado con carácter indefinido, o al menos durante un plazo no inferior a 6 meses.
Sostiene la actora que la contratación sería por cuenta ajena y no por cuenta propia pues con fecha 27 de octubre de 2011, tuvo lugar la modificación al anexo I del convenio (folio 1157 del expediente), cuestión sobre la que cabe anticipar su rechazo pues la recurrente asumió una contratación del alumnado mediante contrato de trabajo en el marco de la ajenidad del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, y sin que se pueda confundir la contratación por la recurrente u otros terceros como referida al trabajo por cuenta ajena o propia,
pues las contrataciones de los alumnos sólo podrían ser efectuadas por quienes figuraran en tales términos en el Convenio de Colaboración o documento de compromiso de contratación, sin que la recurrente aportasen relación de empresas distintas a Mercajerez, S.A para efectuar las contrataciones ni el compromiso de otras empresas en la contratación.
Considera que en el c urso de carnicero participaron 15 alumnos, de los cuales uno se dio de baja antes de cumplirse el 25% del curso, siendo sustituido por otro, y otros 3 porque encontraron trabajo cuando ya se había superado esa fase del curso (F.134), siendo por tanto 12 los alumnos que conforman este curso, y solo 9 los que realizan las prácticas en empresas dado que 3 renuncian a las mismas (F. 143-145), por lo que el 60% de 9 es 5,4 pues el precepto antes alegado habla de ese porcentaje sobre el total de alumnos formados.
En cuanto al curso de panadero, participando también 15 alumnos, se producen una serie de bajas y altas de sustitución antes de cumplirse el 25% del curso, y una baja por accidente cuando ya se había superado esa fase del curso, siendo por tanto solo 14 los alumnos que conforman el mismo, y 10 de ellos, los que realizan las prácticas en empresas dado que 4 renuncian a las mismas . Así, el 60% de 10 es 6.
Sostiene también, que las renuncias producidas no son encuadrables desde el punto de vista técnico en el supuesto del artículo 37.7 de la citada Orden, pues no renuncian a un contrato de trabajo, pero indudablemente deben de tenerse en cuenta a la hora de contabilizar el porcentaje contratado del 60% del alumnado formado, pues en la fase en que se producen esas bajas resulta imposible tanto la sustitución por otro desempleado -al haber el curso superado el 25% de la materia formativa-, como el ofrecimiento a otro alumno no es una renuncia a un trabajo sino a unas prácticas.
Según la recurrente, por último, corresponde analizar la documental de 99 páginas remitida por la TGSS, consistente en la vida laboral de cada uno de los alumnos que iniciaron los cursos (folios 904 a 908 del expediente), consistente en cuadrantes con datos de alumnos, empresas y observaciones, aportado con el informe de subsanación de 35 páginas presentado el 22/10/2014 .
En el primero de los cursos (carnicero), constan 5 alumnos que estuvieron contratados más de 6 meses y otros que, ciertamente, estuvieron en empresas por...
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