STSJ Andalucía 627/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3513 |
| Número de Recurso | 509/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 627/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 627/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 509/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 20 de febrero de 2019
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 509/2016, interpuesto por el Procurador Sr. Domingo Corpas, en nombre de AGRUPACIóN ANDALUZA DE VENDEDORES AL POR MENOR DE CARBURANTES Y COMBUSTIBLES (AGAVECAR), asistida por el Letrado Sr. Aguayo Fernández de Córdoba, frente a acuerdo del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado y defendido por Letrado de la asesoría Jurídica Municipal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 21/07/2016 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Málaga de 28/07/2011 y de 22/12/2015.
El recurso es admitido en Decreto de 19/05/18 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.
Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 25/11/16, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia por la que, de conformidad con todas o alguna de las alegaciones formuladas acuerde:
-
- ANULAR íntegramente los Acuerdos Plenarios de 28/07/2011 y 22/12/205, de Aprobación definitiva del Plan Especial PP 14/08, para la implantación de una Estación de Servicio en C/ Esteban Salazar Chapela, no 28, en Málaga, dejándolos sin efecto.
-
- Condenar, a la Administración demandada al pago de las costas causadas.
Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 29/12/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime la demanda al ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado.
En diligencia de 13/01/16 es fijada la cuantía del recurso en 18.000 €.
En auto de igual fecha es acordado el recibimiento del pleito a prueba, la admisión de las pruebas que en el mismo constan, que se tiene por practicadas, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo lugar el pasado día trece.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora en la tramitación y en la resolución derivada de la acumulación de asuntos.
Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho sendos acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 28/07/2011 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial PP 14/2008, para implantar una Estación de Servicio en c/ Esteban Salazar Chapela nº 18 esquina con c/ Concepción Arenal en el Polígono Industrial Guadalhorce, promovido por la mercantil COMOLI, S.L., y el de 22/12/2015 que modifica el anterior ( ambos publicados en BOP de Málaga, de 30/05/2016).
La parte recurrente expone, en síntesis:
-Dejamos constancia de algunos datos relevantes del expediente:
El 20/02/2008, se presenta por el interesado "Plan Especial para Estación de Servicio en C/ Esteban Salazar Chapela, 28, Polígono Guadalhorce" (folios 1 y 2 del expediente), después de haberse suscrito un convenio urbanístico entre el Excmo. Ayuntamiento de Málaga y la entidad Comoli, S.L., el 16/04/2007 (publicado en BOP Málaga de 3/09/2007).
El 6/03/2008 la Gerencia Municipal de Urbanismo solicita informe a la Junta Municipal de Distrito de Churriana. Finalmente la Junta Municipal de Distrito, emite el 15/04/09 informe negativo por falta de competencia, al pretenderse la instalación en un polígono.
Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17/09/2010, se aprueba inicialmente el Plan Especial (Aprobación publicada en BOP Málaga de 22/10/10). En el acuerdo octavo se dispone: "Antes de la publicación del acuerdo de la aprobación definitiva, deberá de ingresarse la cantidad de 291.049.85 € (...), y que se corresponde con el 25% de la plusvalía generada que debe revertir al municipio por el cambio del uso comercial de la parcela, al uso de gasolinera".
Durante el mes de octubre de 2010, se sustanció el trámite de información pública.
El 28/07/2011 tuvo lugar la Aprobación definitiva del Plan especial, que no llegó a ser publicada en el BOP Málaga; de hecho, según consta en el expediente (folios 255.1-256), el BOP devolvió el 17/02/2015 el anuncio de aprobación definitiva, por no haber sido abonadas las tasas correspondientes. En el acuerdo tercero del Acuerdo de Aprobación definitiva, se recoge de nuevo la obligación de la promotora de ingresar la cantidad de 291.049.85 €, que ya se había estipulado en la Aprobación inicial (como consecuencia de lo acordado en el Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y la promotora), y aún no había sido satisfecha.
En escritos de 26/06/2014 y de 17/02/2015 (folios 252-255 del expediente), D. Marcos, en representación de la entidad promotora, informa de que el proyecto no se ha llevado a cabo, por lo que no se han generado plusvalías, y solicita que se le dispense de la obligación de pagar la cantidad acordada por ese concepto, por serle de aplicación, al estar la parcela en un polígono industrial, el RD 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que favorece este tipo de instalaciones en determinados suelos, entre los que se encuentra la parcela de la instalación pretendida.
Después del informe municipal favorable, de 5/11/2015, en fecha 27/11/2015 se acuerda por el Pleno del Ayuntamiento la resolución del Convenio suscrito el 16 de abril de 2007 entre el Ayuntamiento y D. Millán, en representación de Comoli, S.L., y la modificación del Acuerdo Plenario de aprobación definitiva del 28/07/2011, dejando sin efecto el apartado tercero, en el que, como se ha dicho más arriba, se exigía el pago de una cantidad en concepto de plusvalía. El Ayuntamiento argumenta, entre otras cosas, que "tras las reformas legislativas (...),
en los supuestos contemplados en el artículo 3 y la Disposición transitoria primera del citado RD-Ley 6/2000, de 23 de junio, se considera que la conveniencia y oportunidad de implantar la instalación quedó establecida mediante dicha norma, y no ha de quedar fijada discrecionalmente por el municipio...".
Esta Resolución del Convenio suscitó dudas en los propios órganos municipales sobre la responsabilidad de la promotora por el incumplimiento de la cantidad comprometida en el Convenio. Así, en un informe de 2/10/2015, del Departamento de Planeamiento y Gestión Urbanística, se indica que "atendiendo a razones de interés público, se debería analizar por el Departamento proponente si se le han causado perjuicios a este Ayuntamiento, en el periodo de tiempo comprendido desde que se incumplió el convenio, hasta que se ha producido el cambio legislativo; y de ser así, que sean cuantificados y se le exija a la parte incumplidora que proceda a su indemnización...". El Ayuntamiento, no obstante, como analizaremos más adelante, consideró que la resolución del Convenio era la solución más coherente con "la práctica administrativa" que venía aplicando desde los cambios legislativos operados.
Finalmente, el 22/12/2015 se adopta por el Pleno del Ayuntamiento el Acuerdo de aprobación definitiva del Plan especial 14/08, que, junto con la Aprobación definitiva de 28/07/2011, que resultó modificada, fueron publicadas en BOP de 30/05/2016, con las Ordenanzas correspondientes, y que son el objeto del presente recurso.
- Varias observaciones con respecto al contenido del Plan Especial y su tramitación, según hemos podido apreciar en el expediente administrativo.
-
-En primer lugar, vemos como se permite la implantación de la Estación de Servicio que nos ocupa sin que por el Ayuntamiento se obligue finalmente a la promotora de la instalación a abonar cantidad alguna en concepto de reversión de parte de la plusvalía generada por la implantación de la estación de servicio.
Esto resulta contradictorio con el contenido de otros Planes Especiales para la implantación de Estaciones de Servicio en el término municipal de Málaga, donde esta contribución sí se ha venido exigiendo en el pasado y se sigue exigiendo en la aprobación de otros Planes Especiales sobre Estaciones de Servicio.
De hecho, el propio Ayuntamiento, en el Plan Especial que nos ocupa, vio la necesidad de celebrar un Convenio urbanístico con la promotora, que, como se recoge en el acuerdo octavo del Acuerdo Plenario de aprobación inicial del plan especial, de 17/09/2010, disponía: "Antes de la publicación del acuerdo de la aprobación definitiva, deberá de ingresarse la cantidad de 291.049.85 € (que deberá ser revisado conforme al IPC en función de la estipulación sexta del Convenio urbanístico firmado en su día) y que se corresponde con el 25% de la plusvalía generada que debe revertir al municipio por el cambio del uso comercial de la parcela, al uso de gasolinera".
Aportamos, a modo de ejemplo, para apreciar la práctica que se ha dado en el Ayuntamiento de Málaga, otros anuncios publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, sobre las aprobaciones definitivas de Planes Especiales referentes a la implantación de Estaciones de Servicio en Málaga (DOCUMENTO AGRUPADO No 1), y que podemos resumir conforme sigue:
BOP Málaga de 12 de julio de 2001 (nº 134), página 32 y s., donde se establece que "2º. Asimismo, según el acuerdo 4.o del convenio suscrito entre el promotor y el...
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