STSJ Andalucía 631/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3430 |
| Número de Recurso | 718/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 631/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 631/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0718/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0718/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Bulnes Alonso, en nombre y defensa de don Urbano, contra la sentencia nº 21/18, de 26 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 543/15, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 20/02/2018, con base a los motivos que se expone, pidiendo (se entiende) resolución que revoque la sentencia apelada y estime el recurso.
La parte apelada presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso, y con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 21/18, de 26 de enero, al PA 543/15, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga 8/0762015, que ordenó la expulsión de la ahora recurrente del territorio español con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen por 3 años, por la comisón de infraccion del art. 53.1 a) LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los derechos de los extranjeros en Espan~a y su integracion social, expediente nº NUM000 .
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La resolución recurrida no se da ningún motivo para establecer como sanción la expulsión en lugar de una multa, sólo se alude a que " los hechos denunciados son constitutivos de una infracción prevista en el artículo 53, la) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, que puede ser sancionada con la expulsión del territorio español según el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica ... "
Que esta parte estima que la sanción de expulsión propuesta es desproporcionada, siendo en todo caso de aplicación la sanción de multa prevista en el art 57.1 de la LO 4/00 modificada por la LO 8/00,11/2003, DE 29 DE SEPTIEMBRE, LO 14 /2003, y por la LO 2/2009, DE 11 DE DICIEMBRE.
Como señala el Artículo 55.3 LOEX: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
En este caso es claro que la infracción cometida consistente en encontrarse en España sin permiso, no supone una infracción de trascendencia ni supone un grave daño, por lo que la sanción de expulsión se entiende desproporcionada, sobre todo teniendo en cuenta que la Administración en casos similares ha aplicado la sanción económica, también recogida en la Ley.
-Que podemos señalar que D. Urbano ha permanecido en territorio español durante más de 6 años hasta la fecha del presente recurso y tiene una situación de arraigo tanto social como familiar.
Igualmente el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC recoge que "en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
La existencia de intencionalidad o reiteración. En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mi representado permanecer de manera irregular en España, pudiendo iniciar el procedimiento de solicitud del permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales ya que está reuniendo los requisitos para ello .
La naturaleza de los perjuicios causados. No existe perjuicios derivados de la situación irregular del extranjero.
No tiene ningún antecedente penal de ningún tipo.
Además de tener domicilio estable, se aportó contrato de vivienda de su pareja de hecho, contrato de trabajo de la misma, su permiso de residencia y certificado de pareja de hecho.
Que además debemos señalar que No existe perjuicios derivados de la situación irregular del extranjero.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Reiteración argumentos de instancia.
Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (.... Mantiene en tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero [y 13 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002 .
Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dlftada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelaciónque examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que
este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, re ltan¬ do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de infensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución adminisrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso- administrativo en el que, además se de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3ª, recurso 17 2/2013 [EDJ 2015/154700 ], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3ª, recurso 4 2/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...).
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA ). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la r solución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución reurrida es con¬traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, o en de la contestación.
La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:
" SEGUNDO.- La materia que ahora ocupa el debate venía siendo contemplada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, manteniendo una clara línea de interpretación. En efecto, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 28 de noviembre y de 24 de junio de 2008, había establecido la siguiente doctrina, en resumen: La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De esta regulación se deduce que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, y en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se...
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