STSJ Andalucía 629/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3522 |
| Número de Recurso | 2781/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 629/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 629/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2781/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de febrero de 2019
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2781/2015, interpuesto por el Procurador Sr. Buxó Narváez, en nombre de don Luis Pablo, asistido por el Letrado Sr. García-Manrique y García da Silva, contra la sentencia nº 171/2015, de 19 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, en el PO 276/2014, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistida por el Letrado Sr. Miranda Perles.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 16/07/2015, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia estimando el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida, y con ello el acto administrativo impugnado, todo ello con la expresa condena en costa.
La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación con escritos presentado el 4/09/15, pidiendo sentencia desestimándolo,, con expresa imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA dictó la sentencia n º 171/2015, de 19 de junio, en el PO 276/2014, que falle:
" QUE en el Procedimiento Ordinario 276/2014, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxo Narváez en nombre y representación de Luis Pablo contra la desestimación presunta inicial y la posterior resolución expresa identificada en los antecedentes de esta resolución dictada por el Teniente Alcalde delegado del Ayuntamiento de Marbella, representada la administración municipal por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Chacón, declarando la misma ajustada a derecho manteniendo su contenido y eficacia, todo ello, además, CON la expresa condena en costas a la recurrente que deberá abonar las causadas a la administración municipal demandada en su totalidad.".
La parte apelante alega, en síntesis:
-Antecedentes
Desde el punto de vista fáctico, y con objeto de centrar la cuestión objeto de debate diremos que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el Decreto 2014D04602 de 5 de mayo de 2014 del Sr Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Marbella dictado en el expediente de disciplina urbanística 2010/187 por el que se acuerda la revocación del Decreto 2013D06160 de 13 de junio de 2013 del Sr Teniente Alcalde y se desestima el recurso de reposición formalizado a su vez el 22 de abril de 2013 contra los Decretos del Sr Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo de 19 de marzo de 2013 nº2013D02894 y 2013D02895.
En definitiva, el objeto del presente recurso de conformidad con las resoluciones del Sr Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Excmo Ayuntamiento de Marbella antes citadas y por las que se resuelven expresa o tácitamente los recurso administrativos interpuestos son: 1) la restitución de la orden de precinto, y la imposición de la segunda multa coercitiva por importe de 600€ por incumplimiento de la orden de precinto - Decreto nº2013D02894 de 19 de marzo de 2013-, 2) la imposición de la cuarta multa coercitiva por incumplimiento de la orden de demolición -Decreto nº 2013D02895 de 19 de marzo de 2013-, y 3) la restitución de la orden de precinto, y la imposición de la 5ª multa coercitiva por incumplimiento de la orden de demolición -Decreto nº2013D061 60 de 13 de junio de 2013-, todo ello en relación al Restaurante/Chiringuito "LEVANTE BEACH".
En este sentido y con anterioridad a cualquier otra consideración, entendemos necesario realizar una breve reseña de la situación fáctica en la que se dicta la resolución recurrida.
Así diremos que mi mandante, D. Luis Pablo desde el año 1982 viene explotando el chiringuito conocido como "Levante Beach" sito en la Playa de Levante de Puerto Banus en el término municipal de Marbella en virtud de autorización a la otorgada por la concesionaria del Puerto Jose Banus, actualmente la entidad PUERTO BANUS SA, previa autorización de la Jefatura provincial de Puertos y Costas, disponiendo de Licencia de apertura municipal desde el 30 de agosto de 1984.
A efectos probatorios de lo antes expuesto se adjuntaban a nuestro escrito de demanda los siguientes documentos: certificación de autorización de ocupación de abril de 1982--doc nº1-, autorización de ocupación de 16 de junio de1984--doc nº2-, la autorización de ocupación vigente de 1 de enero de 2014 --doc nº3-, licencia de apertura del Ayuntamiento de Marbella de 30 de agosto de 1984 -doc nº4-,e informe favorable de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Marbella de 21 de marzo de 1984 informando favorablemente a la Jefatura de Puertos y Costas del Sur sobre la solicitud de instalación del chiringuito de mi mandante presentada por la entidad concesionaria PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA --doc n°5-, diversas comunicaciones de la Demarcación de Costas en Andalucía Mediterráneo de 5 de octubre de 2005 y 24 de septiembre de 2008 como de -doc nº 6 y 7 respec tivamente- y de la EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA de 1 de abril de 2005 y 29 de julio de 2011--doc nº 8 y 9-, en las que confirman la inclusión en la concesión de los terrenos en los que se ubica el Chiringuito Levante Beach.
Es cierto, que no obstante lo anterior y ante la información recibida de la Demarcación de Costas por mi mandante sobre la existencia de un potencial error en la delimitación de los terrenos de la concesión de Puerto Jose Banús durante todos estos años (doc nº12 a 15 de la demanda) y que situaba fuera de aquella concesión
los terrenos en los que se ubica el Chiringuito Levante Beach, con fecha de 8 de julio de 201O, y ad cautelam, mi mandante interesó de la Demarcación de Costas el otorgamiento de concesión a su favor amparándose en la excepcionalidad el art 65 Reglamento de Costas (doc nº10 de la demanda) y que ha dado lugar al EXPEDIENTE DE CONCESION CNC 01/11 MA 0113 que actualmente se tramita ante la Junta de Andalucía y que ha dado lugar al informe cuya copia se adjuntaba como doc n°11 de la demanda. Expediente de concesión en el que constan varios escritos de la entidad concesionaria PUERTO JOSE BANUS SA, en concreto, de 29 de octubre 2012 y de 11 de diciembre de 2012, en Jos que "niega con rotundidad que la instalación (de mi mandante) no este incluida en la concesión administrativa ", doc nº16 y 17 de la demanda, tal y como ya había manifestado anteriormente en su contestación a la comunicación de la Demarcación de 1O de junio de 201O -doc nº11- y que se adjuhta como doc nº18 de la demanda.
En todo caso, en lo que al caso interesa debe señalarse la presunción de ejecutividad y validez de los actos administrativos que proclaman los art 56 y 57 Ley 30/92, en el este caso, de la Orden Ministerial de 17 de julio de 1970 por la que se aprueba el Proyecto de ordenación de los terrenos incluidos en la concesión otorgada por OM de 12 de septiembre de 1967, entre otros, aquellos donde se ubica el Chiringuito Levante Beah, no ha sido objeto de modificación desde entonces.
Es más el propio Reglamento especial de servicio y policía del Puerto Jose Banus aprobado por Orden del Ministerio de Obras Públicas de 26 de junio, en su art. 4, incluye expresamente los terrenos donde se asienta la obra objeto de denuncia dentro de la zona de servicios del puerto que aparece delimitada por la línea Marítimo terrestre al Norte y por el Río Verde al Este.
Otra prueba de lo expuesto la constituye la inscripción catastral de la citada instalación a favor de mi mandante tal y como resulta de la certificación descriptiva y grafica y de los pagos del IBI correspondientes a la misma, doc nº19 y 20 de la demanda.
En definitiva los terrenos donde se asienta EL CHIRINGUITO LEVANTE BEAGH, forman parte de la concesión portuaria, y la ocupación de los mismos cuenta la correspondiente autorización del concesionario, previo informe favorable del Ayuntamiento de Marbella y de la entonces Jefatura de Puertos y Costas del Sur el Ministerio de Obras Públicas, y por tanto, la obra de reforma ejecutada en su día es compatible con el planeamiento urbanístico y su regulación se encuentra sometida a la legislación sectorial específica, tal y como previene el art.10.4.a. RDU.
Por otro lado, y con objeto de adecentar sus instalaciones mi mandante, habida cuenta el deterioro sufrido desde su inauguración en función de su uso y la cercanía del mar, y
una vez comprobada la situación legal de las mismas a través de las comunicaciones recibidas de las Administraciones competentes, en este caso, Ministerio de Medioambiente y APPA, que declaraban expresamente que aquellas se encontraban dentro de la concesión y que habida cuenta de que ante...
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