STSJ Comunidad de Madrid 88/2019, 8 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 88/2019 |
| Fecha | 08 Febrero 2019 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0016997
Procedimiento Ordinario 942/2018
Demandante: D./Dña. Paloma
PROCURADOR D./Dña. LEYLA GASANALIEVA SOLOVIOVA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 88/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 942/2018 promovido por la procuradora de los tribunales doña Leyla Gasanalieva Soloviova, en nombre y representación de DOÑA Paloma, contra la resolución, de 15 de junio de 2018, del Consulado General de España en Quito (Ecuador), que deniega a la recurrente solicitud de visado de familiar de ciudadano de la UE-EE o de entrada en régimen comunitario presentada el 8 de junio de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación de la demanda se revoque la resolución recurrida, acordando la concesión del visado solicitado a la actora, obligando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración .
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba, que admitidos, su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 6 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La recurrente, nacida en Ecuador el NUM000 de 1952 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que le deniega visado de familiar de ciudadano de la UE-EE (según el acto impugnado) o de entrada en régimen comunitario, para reunirse en España con su hija, doña María Cristina, originaria de Ecuador y actualmente con nacionalidad española y residencia en territorio español.
La resolución impugnada fundamenta la citada denegación por "No acreditar que vive a cargo de ciudadano europeo, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
El solicitante de visado ha tenido ingresos propios durante el último año".
En el escrito de demanda se alega, esencialmente, que con la documentación presentada se acredita, contrariamente a lo razonado por el acto recurrido, que la solicitante del visado, y recurrente en este proceso, vive a cargo de su hija española.
Efectivamente, añade, la solicitante percibe una pensión mensual en su país de 128 dólares americanos, y tras la muerte de su marido en 2010, es a partir de ese momento cuando se producen las remesas de su hija en España. Con esa pensión la citada progenitora no puede vivir en su país dignamente, dado que el salario mínimo para 2018 supera los 300 dólares mensuales. La interesada tiene cuatro hijos en España y una hija en Ecuador, que en declaración manifiesta que no puede contribuir a la manutención de su madre y por ello lo hace aquella hija que vive en España y con la que quiere reunirse, pues desea además estar con toda esa familia residente aquí.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas...
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