AAP Toledo 8/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | EMILIO BUCETA MILLER |
| ECLI | ES:APTO:2019:90A |
| Número de Recurso | 1188/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 8/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. .................1188/2018.- Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de DIRECCION000 .- Ej. Provisional Núm......153/2018.- A U T O Núm. 8
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 1188 de 2018, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000, en Ejecución Provisional Núm. 153/2018, en el que han actuado, como apelante Flor, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Lozoya, y defendida por la Letrada Sra. Cifuentes Vázquez, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000, se sigue Ejecución Provisional Núm. 153/2018, a instancia de Flor, en el que con fecha 20 de junio de 2018, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba:" Inadmitir a trámite la demanda de ejecución provisional presentada por la Procuradora Sra. Rosa María Díaz Lozoya, en nombre y representación de Flor, sin imposición de costas".-
Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado- Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución. -
Se interpone recurso de apelación frente al auto del juzgado de instancia que inadmitió a trámite la ejecución provisional de una sentencia de modificación de medidas en materia matrimonial por la que se sustituyó el régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio por el de guarda y custodia a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre y se estableció a cargo de este una pensión de 200 € mensuales para alimentos de dicha hija y del otro hijo menor del matrimonio. La pretensión de la apelante es que se ejecute provisionalmente la medida de carácter económico, a lo que no se accede en el auto recurrido al entender que la sentencia ha sido recurrida en todos sus pronunciamientos, de modo que si se revocara la atribución de la guarda en favor de la madre y se estableciera de nuevo la guarda y custodia compartida, se deberían reintegrar al ejecutado las cantidades objeto de ejecución provisional.
La Sala no comparte los fundamentos de la resolución recurrida, pues el art 525.1.1 de la L.E.C . expresamente establece que no serán en ningún caso susceptible de ejecución provisional las sentencias de separación y divorcio excepto en los pronunciamientos que regulen las relaciones y obligaciones patrimoniales, y examinado el escrito de recurso de apelación frente a la sentencia de instancia se comprueba como el juez yerra al entender que se ha recurrido la guarda y custodia atribuida a la madre, pues el recurso lo único que ataca, es la cuantía de la pensión solicitando una reducción de la misma, de modo que no se puede argumentar que una posible vuelta al régimen de custodia compartida podría hacer que se reintegraran las cantidades percibidas porque la atribución de la custodia a la madre ha ganado firmeza al no ser recurrida.
Pero es que a mayor abundamiento, aunque se pudiera entrar en el recurso de apelación en la cuestión de la guarda y custodia, que no se puede como decimos al no haberse recurrido, tampoco la estimación de un hipotético recurso dando lugar nuevamente a la custodia compartida daría lugar a la devolución de las cantidades percibidas en concepto de pensión de alimentos, habiéndose pronunciado el tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2016 reiterando lo señalado por la anterior de 23 de junio de 2015: "[E]sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .
" Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía [...].
"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al...
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