STSJ Comunidad de Madrid 40/2019, 23 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 40/2019 |
| Fecha | 23 Enero 2019 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0009068
RECURSO DE APELACIÓN 396/2018
SENTENCIA NÚMERO 40
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 396/2018 interpuesto por D. Arcadio representado por la Procuradora D.ª María Jesús Rivero contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 169/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el Abogado del Estado.
El día 21 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 169/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 13 de marzo de 2017, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí actor, nacional del El Salvador, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por concurrir la causa de expulsión contemplada en el art. 53.1.a) de la LOEX, resolución que ha de ser confirmada al resultar ajustada a Derecho.
Procede condenar en costas al recurrente con el límite fijado en el Fundamento de Derecho Cuarto".
La representación de D. Arcadio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia anulando la resolución.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 17-01-2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 7 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 169/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 13 de marzo de 2017, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí actor, nacional del El Salvador, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por concurrir la causa de expulsión contemplada en el art. 53.1.a) de la LOEX, resolución que ha de ser confirmada al resultar ajustada a Derecho.
En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 13 de marzo de 2017, que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Arcadio
, nacional del El Salvador, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por concurrir la causa de expulsión contemplada en el art. 53.1.a) de la LOEX .
El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.
La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contenciosoadministrativo. La fundamentación para desestimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000 . Respecto de la alegación de falta de proporcionalidad cita jurisprudencia y normativa comunitaria y concluye indicando que en el presente caso, no se ha violado el principio de proporcionalidad, citando Jurisprudencia del TJUE y del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo. Niega igualmente la existencia de arraigo tal y como exige la Directiva 2008/115/CE.
La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.
Afirma la violación del principio de proporcionalidad puesto que en el presente caso no concurren datos negativos que supongan un plus de gravedad de la conducta y que justifique la imposición de la expulsión en lugar de la sanción de multa.
Afirma la existencia de arraigo puesto que el actor lleva en España durante dos años y cinco meses durante los cuales ha vivido con su hermano y ha trabajado repartiendo publicidad.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.
Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.
Cita Jurisprudencia y niega la violación del principio de proporcionalidad.
Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar la alegación de instancia que reproduce en apelación, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad.
Respecto del principio de proporcionalidad, debe negarse la violación del mismo en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018, Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, "TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en "determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional". Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos:
"A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ?".
Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13, EU:C:2014:2144, apartado 32 y jurisprudencia citada), declara:
"26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3, y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal....
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