STSJ Andalucía 93/2019, 21 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:2820 |
| Número de Recurso | 1224/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 93/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
6 SENTENCIA Nº 93/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
R. APELACIÓN NÚM: 1224/2017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 21 de enero de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1224/2017, dimanante de la pieza de medidas cautelares 59/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Melilla, a instancia de don Agustín en calidad de apelante, asistido por el Letrado don Elías Benhamú Belilty, siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, que comparece en calidad de apelada asistida por el Sr. Abogado del Estado.
El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares 59/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla, que tiene por objeto la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en el recurso contencioso-administrativo 59/2017, resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de septiembre de 2016 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, por la que se adoptó la orden de devolución del recurrente.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 5 de abril de 2017, que deniega la adopción de la medida cautelar instada.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones
ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de fecha 5 de abril de 2017, que deniega la medida cautelar instada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución que acordó la devolución del extranjero en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 58.3.b) de la L.O. 4/2000 .
El auto objeto de la presente apelación considera, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, que no se justifica la adopción de la medida de expulsión por cuanto no se aporta prueba de arraigo suficiente. Añade que no se concretan los hechos en los que se funda la genérica alusión a la pérdida de la finalidad legítima del recurso y que no está acreditado que la ejecución del acto cause un perjuicio irreparable, en la medida en que ello no impediría que el actor regrese a España de ser estimado el recurso.
Frente a esta decisión se alza en apelación la parte otrora recurrente con base, en síntesis, en que la ejecución de una orden de salida del territorio nacional ocasiona provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación al afectado, y en que, por el contrario, la suspensión del acto administrativo, no afectaría negativamente a los intereses públicos.
La Administración apelada se limita a remitirse a la fundamentación del auto recurrido en apelación, pues considera que únicamente se formulan unas alegaciones genéricas que no pueden desvirtuar el acierto de aquel al no permitir la realización de una valoración circunstanciada. Añade que no cabe excepción en este caso al principio de ejecutividad de los actos administrativos recogido en los artículos 38 y 39.1 de la Ley 39/2015 .
En orden a centrar el objeto de la medida cautelar solicitada debe partirse de que la actuación administrativa que constituye el objeto del recurso del que dimana la pieza de medidas cautelares, es la confirmación en alzada de la resolución de devolución de 2 de septiembre de 2016 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, por la que se adoptó la orden de devolución del recurrente.
La medida cautelar que se solicitó por la recurrente consiste por tanto en la suspensión de la orden de devolución.
La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss ., viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .
Así, dice el precepto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la...
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