SAP Las Palmas 11/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES |
| ECLI | ES:APGC:2019:20 |
| Número de Recurso | 1048/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 11/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001048/2018
NIG: 3501741220140007092
Resolución:Sentencia 000011/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000092/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Encausado: Baldomero ; Abogado: Domingo Garcia Hernandez; Procurador: Guayarmina Nereida Ruiz Suarez
Apelante: Benito ; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Maria Isabel Naya Nieto
Acusador particular: Blas ; Abogado: Fernando Rodriguez Ravelo; Procurador: Víctor Manuel Mesa Cabrera
SENTENCIA
Ilmos Sres:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero de 2019.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 92/16, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario,, por delito de Apropiación Indebida, contra Benito, representado por la Procuradora Doña María Isabel Naya Nieto y defendido por el Abogado Don Ignacio Manuel Martín Marrero, y contra Baldomero, representado por la Procuradora Doña Guayarmina Nereida Ruiz Suárez y defendido por el Abogado Don Domingo García Hernández; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y como
Acusación Particular Blas, representado por el Procurador Don Víctor Manuel Mesa Cabrera y asistido por el el Abogado Don Fernando Rodríguez Ravelo, pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los acusados mencionado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y se corresponden con los siguen:
Que los acusados Benito y Baldomero negociaron con Federico Brioni la compraventa de una propiedad de Blas, recibiendo en la cuenta propiedad de Baldomero días 30 de enero de 2014 y 26 de febrero de 2014, en calidad de mandatario de Blas, las cantidades respectivas de 6.500€ y 33.500€ en concepto de precio de venta. Sin embargo, una vez obtenido el dinero, con inequívoco ánimo de enriquecerse de forma espuria y pleno conocimiento de su obligación de entregar lo cobrado a su legítimo propietario, los acusados lo incorporaron sucesiva y definitivamente a su patrimonio personal, no habiendo hecho entrega de cantidad alguna a Blas .
El acusado Baldomero fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario (Causa 397/09; Ejecutoria 11/11) por un delito de estafa a, entre otras, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, computable a efectos de reincidencia.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de Abril de 2018, con el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Benito como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que CONDENO al acusado D. Baldomero como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, con la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Blas en la cantidad de 40.000 euros, con los intereses legales conforme el artículo 576 de la LEC . Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia se interpuso por cada uno de los acusados sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentaron por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular sendos escritos de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la práctica de prueba en esta segunda instancia, ni la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación y dictar la correspondiente sentencia.
En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.
El acusado Don Benito apoya su recurso de apelación en los siguientes extremos:
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- Infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 d ella Constitución, por entender que se ha aplicado de forma indebida el art. 252 del C. Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, al considerar que no es constitutiva la actividad desplegada por él desplegada. En tal sentido aduce un grave error en la apreciación de la prueba, agregando que incluso partiendo de los hechos declarados probados no cabe incardinar la actuación de Benito en la apropiación indebida que se recoge en el aludido tipo penal, señalando que el Ministerio fiscal no ha formulado contra él acusación.
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- No aplicación, en su caso, de la atenuante de dilaciones indebidas.
En base a ello, interesa su absolución o, en su defecto, la aplicación de la atenuante antedicha y con ello la reducción de la condena.
Por su parte, el acusado Don Baldomero, en su recurso plantea, en principio, lo que denomina "cuestiones de carácter previo", y así esgrime:
-una posible nulidad de actuaciones por ppor considerar que el Juzgado de lo penal carecía de competencia para el conocimiento en primera instancia de la causa penal que nos ocupa, (art. 14.4 de la LE Criminal), pues la pena a imponer por el tipo penal en el que se apoya la acusación particular supera en abstracto los cinco años de prisión.
-otra posible nulidad de actuaciones esta vez por denegación de parte de la prueba propuesta por tal parte en su escrito de defensa de fecha de 28 de marzo de 2016, aludiendo a la posibilidad de su práctica en esta alzada.
Tras ello, tal parte se adhiere a todo lo manifestado por la otra parte recurrente, resaltando que la actividad desplegada por el también apelante no encaja en el tipo penal objeto de acusación. A tal fin considera que en la sentencia instancia ser ha hecho un erróneo análisis de los elementos objetivos y subjetivos de la apropiación indebida. En definitiva, cuestiona la valoración de la prueba que se ha llevado en la instancia. Y entiende que no hay prueba de cargo directa contra el apelante. Finalmente, interesa, de manera subsidiaria, para el caso de no ser absuelto, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente reducción de la pena a imponer.
El Ministerio fiscal, por su parte, comparte los argumentos esgrimidos en la sentencia y solicita su confirmación. La acisción particular parte de la misma consideración que el Ministerio Fiscal y solicita el rechazo de ambos recursos y así solicita la no concurrencia de las causas de nulidad pretendidas y hace hincapié en el correcto modo de proceder d ella Magistrada de Instancia a la hora de hacer la valoración de la prueba, compartiendo su resultado el cual considera encajable en el tipo penal de la apropiación indebida. Finalmente, solicita el rechazo de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
Expuesto el posicionamiento de las partes apelantes, se ha de empezar con el análisis de las cuestiones previas alegadas por el segundo de ellos.
En tal sentido, se ha de partir que para el examen de la primera de ellas, es decir, para la delimitación y determinación de la competencia entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial habrá que estar, no sólo a la calificación jurídica que hagan las partes, sino a que dicha calificación sea ajustada al relato fáctico que se hace y a la petición que se realice, de modo que no ha de tomarse en cuenta tanto el artículo que se pretende aplicar, sino también la realidad de la o las circunstancias que determinan su aplicación.
Por otra parte, y combinando lo dicho con lo que se establece en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo ha de determinarse la competencia de la Audiencia Provincial cuando "todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal", de modo que, en casos como el presente, en el que de la relación de la base fáctica en la que se apoya la calificación jurídica de los hechos se hace en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y en el de la Acusación Particular, hay que examinar uno y otro para tomar la oportuna decisión:
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- El Ministerio Fiscal califica los hechos como Apropiación Indebida, tomando como partida el antiguo art. 252, el cual tiene su correspondencia con el vigente 253.1 antes 252., partiendo en todo momento del tipo básico.
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- la Acusación Particular igualmente califica los hechos como apropiación indebida del ya extinto art. 252, si bien en un primer momento los conectaba con el tipo cualificado, (aplicación art. 250.1 del CP ), luego, y al inicio del acto del juicio, deja a un lado esa primera conexión para conectarlo unicamente con el tipo básico y así se remite al art. 249, lo cual además se adapta en mayor medida al propio relato fáctico...
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