STSJ Comunidad de Madrid 273/2019, 9 de Abril de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3804 |
| Número de Recurso | 690/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 273/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0000991
Recurso de Apelación 690/2018
Recurrente : D./Dña. Federico
PROCURADOR D./Dña. MARIO LAZARO VEGA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 273/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 09 de abril de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2018, dictada, en el procedimiento abreviado 26-18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el que es parte apelante,
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Federico representado por el procurador D. MARIO LAZARO VEGA, y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de marzo de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
D. Federico recurre en apelación la sentencia nº 219/2018, de fecha 13 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 26/2018, parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 31 de agosto de 2016, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de tres años.
La sentencia anula en parte la resolución administrativa y lo hare en el único y exclusivo sentido de reducir de tres a dos años la duración de la prohibición de entrada impuesta.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" TERCERO.- Tradicionalmente nuestra jurisprudencia indicaba que la expulsión será una decisión proporcional y acorde a derecho cuando concurran más de una causa o circunstancia para ello. Por lo tanto, la simple estancia ilegal en España, es decir, la irregularidad prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, no era suficiente para ordenar la expulsión de un extranjero, debiendo concurrir alguna otra circunstancia negativa. Esta interpretación ha sufrido un giro copernicano tras la pronunciación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14, que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativa a la interpretación de los artículos 6º.1 y 8º.1 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La primacía y el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a aplicar su doctrina al supuesto enjuiciado en estos autos, tal y como ha realizado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 19 de noviembre de 2015, al declarar lo siguiente:
"SEGUNDO.- El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, establece que constituye una infracción grave ".
Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente ". Si bien es cierto que el artículo 55.1. b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ".
El Tribunal Supremo tenia reiteradamente dicho, en Sentencias de 22 de Diciembre del 2005, 24, 27 y 31 de Enero del 2006, 10 de Febrero, 21 de Abril y 30 de Junio del 2006, 28 de Febrero y 27 de Diciembre del 2007, y 27 de Mayo de 2008, entre otras muchas, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
Esta Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53, 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia
(sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.
Ahora bien, tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 . que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), sobre la interpretación de los artículos 6, apartado 1 y 8 apartado 1 de la Directiva 2008/115/ CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular . La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O.Ex). El artículo 6 de la mencionada Directiva que lleva por título " Decisión de Retorno" dispone en su apartado primero que " Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 ". La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 (artículo 7). Por su parte el artículo 8 regula la expulsión en los siguientes términos " Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el art. 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el art. 7. En caso de que un Estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el art. 7, la decisión de retorno sólo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del art. 7, apartado 4." (Dicho artículo se refiere a los supuestos de que exista riesgo de fuga, o si se desestima una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden...
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