SAP Tarragona 137/2019, 11 de Abril de 2019
| Ponente | MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APT:2019:485 |
| Número de Recurso | 724/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 137/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120148283811
Recurso de apelación 724/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 608/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gabriela
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: SUSANA HOLGADO PASCUAL
Parte recurrida: Roberto
Procurador/a: Marta Lopez Cano
Abogado/a: SERGI SOLER BERTOLIN
SENTENCIA Nº 137/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 11 de abril 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 724/2018 frente a la sentencia de 23 mayo 2017, recaído en Modificación Medidas nº 608/2015, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 3 de DIRECCION000 (UPSD), a instancia de Dña.
Gabriela, como demandante-apelante, y D. D. Roberto, como demandado-impugnante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Modifico la Sentencia de fecha 30 de enero de 2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 945/14, y ello exclusivamente en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 70 euros mensuales a cargo de la Sra. Gabriela y en favor de la hija común, Tamara . Esta cantidad será ingresada por la Sra. Gabriela durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el Sr. Roberto, actualizándose anualmente conforme al IPC. Se condena en costas a la parte actora"
Aclarada por Auto de 13 septiembre 2017, en el sentido de: "...que se declara extinguida la pensión de 300 euros mensuales a cargo del Sr. Roberto y en favor de la hija Tamara, manteniéndose a su cargo únicamente la relativa a la hija María Esther, de 300 euros mensuales".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.
Resumen de antecedentes.
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Dña. Gabriela solicita la modificación de las medidas definitivas acordadas en convenio de 2 diciembre 2014, aprobado por sentencia de divorcio de 30 enero 2015, en relación con la pensión de alimentos de las hijas Tamara, nacida el NUM000 -1999, y María Esther, nacida el NUM001 -2001, elevándola de 600.-€ a 1.200.-€ de acuerdo con el pacto 2º letra c).
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Contesto el demandado D. Roberto oponiéndose con el argumento principal de que, con independencia del acuerdo alcanzado en el convenio, para aumentar la pensión alimenticia ha de probarse una elevación de las necesidades de las hijas o que las actuales no están debidamente atendidas, y al tiempo pide que la madre contribuya a los alimentos de la hija mayor Tamara, que desde el mes de marzo 2016 reside con el padre de forma permanente, con el pago de 200.-€.
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La sentencia de primer grado desestima la demanda; extingue la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija mayor Tamara, mantiene la de la hija menor María Esther en 300.-€ e impone a la madre otra de 70.-€ para atender los alimentos de Tamara que convive con el padre, con imposición de costas a la actora.
La actora apela, el demandado impugna y el Ministerio Fiscal se opone.
Motivos de oposicion. Decisión de la Sala.
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El recurso alega la infracción de los arts. 770 y 775 LEC por cuanto acoge una solicitud del demandado que debió ejercitar mediante reconvención lo que debe traducirse en la revocación de la pensión establecida a favor de la hija mayor Tamara, y defiende que las previsiones del convenio deben cumplirse y elevar la pensión de alimentos de la menor María Esther de 300.-€ a 600.-€, al margen de que los medios económicos del progenitor paterno son mayores.
La oposición rechaza la necesidad de reconvención para pedir los nuevos alimentos a favor de la hija mayor Tamara y a cargo de la madre, denuncia el cobro indebido por esta de las pensiones de aquella desde que paso a convivir con el apelado, afirma la falta de prueba de las mayores necesidades de la menor María Esther y plantea otras cuestiones como la indebida concesión del beneficio de justicia gratuita que la apelante ha solicitado de manera sobrevenida en el recurso, mientras la impugnación pide que los alimentos de Tamara se devenguen desde la contestación a la demanda.
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Surge así como primera cuestión a resolver la necesidad, postulada por la apelante, de formular reconvención para pedir alimentos a favor de la hija mayor Tamara que ha pasado a residir permanentemente con el padre -cuestión pacifica-- en un proceso de modificación de las ya adoptadas de modo definitivo en previa sentencia de divorcio.
La Sala acepta este argumento. Al encontrarnos ante un procedimiento especial de los previstos en el art. 748 LEC, el mismo presenta determinadas peculiaridades, entre ellas la referente a la reconvención; en tal sentido,
el art. 770, regla 2ª, establece que solo se admitirá reconvención cuando se funde en causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
Como quiera que la actora pide la elevación de la pensión de alimentos para las dos hijas menores -una de ellas, Tamara, fue mayor después de la contestación y ya no la solicita en el recurso-- no es necesario que el demandado que se opone a ello y postula la extinción de la atribuida a la mayor Tamara formule reconvención puesto que ni es necesario ni la ley lo permite. En el mismo sentido...
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