STSJ Galicia 211/2019, 16 de Abril de 2019
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:2656 |
| Número de Recurso | 4482/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 211/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00211/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4482/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 16 de abril de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4482/2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por EL CONCELLO DE VILANOVA DE AROUSA representado por la Procuradora Dña. María del Amor Angulo Gascón y defendida por el Letrado D. José María Santiago Morales, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra nº 193/2017, de 3 de octubre de 2017, en el procedimiento ordinario nº 133/2016.
Es parte apelada D. Jesús María, representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López y defendida por el Letrado D. Pedro Palomino Barba.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó la sentencia nº 193/2017, de 3 de octubre de 2017, en el procedimiento ordinario nº 133/2016, por la que se estima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Jesús María contra la desestimación presunta, por silencio, de la denuncia urbanística formulada el 03.10.2014 por el recurrente ante el Concello de Vilanova de Arousa frente a Juan Miguel por su ejecución de obras no ajustadas a la normativa urbanística, en Rúa A Cerca s/n, consistentes en la ejecución de una edificación y elevación de un muro preexistente; y contra el Acuerdo de 23.02.2016
del Concello otorgando licencia al proyecto de legalización de cobertizo y proyecto básico y de ejecución de pequeñas obras para concluir (licencia nº OMI.04/2016).
Dicha sentencia declara no conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, con condena a la Administración demandada a exigir de la promotora de las obras su demolición en el plazo máximo de DOS MESES desde la firmeza de la sentencia; y al pago de las costas procesales causadas con el límite máximo de 800 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.
La representación procesal del CONCELLO DE VILANOVA DE AROUSA interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y deje sin efecto, y se desestime el recurso contencioso-administrativo formulado por la actora, con imposición de costas a quien se oponga a tales pretensiones.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.
La representación procesal de D. Jesús María presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte apelante.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo
Mediante providencia se señaló el día 11 de abril de 2019 para votación y fallo.
SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación en relación a la ausencia de vinculación con el Ayuntamiento del técnico que informó el expediente de licencia.
La parte apelante recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra de 3 de octubre de 2017, que declara no conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, con condena a la Administración demandada a exigir de la promotora de las obras su demolición en el plazo máximo de DOS MESES desde la firmeza de la sentencia.
Expone que la sentencia se apoya en un triple argumento: por un lado, en un defecto formal, consistente en que el técnico que informó el proyecto no tenía vinculación con el ayuntamiento en el momento de hacerlo. Y por otro lado en dos cuestiones de fondo:
-
primera, que no se ha materializado con la concesión de la licencia la cesión del terreno destinado a viales situado fuera de las alineaciones;
-
segunda, que la construcción adosada a linderos no está amparada en las correspondientes autorizaciones de arrimo o adose.
En lo referente a la falta de vinculación con el ayuntamiento del arquitecto don Pablo Jesús, quien informó el proyecto de legalización para la concesión de la licencia objeto de litis el día 9 de febrero de 2016, entiende que nada obsta a que el arquitecto informante por parte del ayuntamiento tenga una relación con la entidad local que sea tanto funcionarial, como laboral, como administrativa (contrato de servicios).
Ciertamente podría asistir la razón a la parte apelante en ese argumento, pero de la lectura de la sentencia se deduce que el reproche no es el tipo de vinculación del arquitecto don Pablo Jesús con el Ayuntamiento en el momento en que emitió el informe, sino la ausencia de vínculo vigente, con abstracción de su naturaleza. A este respecto el Concello apelante considera que sí existía vinculación por contrato administrativo en función del encargo que obra al folio 168 del expediente administrativo, de fecha 9 de febrero de 2016, pero precisamente ese acto del Alcalde, dictado en el expediente de licencia, pone de manifiesto que, a dicha fecha, el Sr. Pablo Jesús no tenía ningún vínculo administrativo ni laboral ni administrativo, a pesar de lo cual se le designa ad hoc para la emisión de informe en dicho expediente, como único objeto de ese encargo.
Tratándose de una designación nominativa ad hoc para este único asunto no puede apreciarse que se haya valorado erróneamente la prueba por la juzgadora de instancia, y esa designación específica, con el único objeto de emitir informe en el expediente litigioso, lo que hace es explicar la razón por la cual una persona que en ese momento ya no prestaba servicios para el Ayuntamiento (ni como funcionario, ni como personal laboral, ni como contratado administrativo) sin embargo emite un informe en un expediente administrativo. Lo emite porque es designado específicamente para ello, y siendo una designación que se conceptúa en su
propia motivación como excepción puntual al funcionamiento de los servicios del Concello regidos por al Circular 1/2010, permite poner en duda, como hace la sentencia de instancia, la existencia de un verdadero informe técnico previo a la concesión de la licencia de legalización, y ello porque no es emitido por los servicios técnicos del Concello, como correspondía en atención a la circular rectora de los mismos, máxime cuando ya venían informando en el expediente, sino por una persona designada específicamente para ese solo cometido mediante un acto dictado en ese mismo procedimiento, y solo para el mismo, en atención al dato de que con anterioridad había prestado servicios de consultoría y asistencia técnica para el Concello y conocía del asunto.
Una mera designación ad hoc para un único asunto a una persona sin vínculo vigente, de ninguna clase, con el Concello, que implica una excepción puntual al funcionamiento de los servicios técnicos municipales competentes para emitir ese informe, con tal débil motivación como la contenida en el acto del Alcalde de 9 de febrero de 2016, no puede entenderse constitutiva de una verdadera vinculación previa propia de un contrato administrativo. Más bien responde al intento de sustraer de los servicios técnicos municipales competentes el conocimiento de un expediente en el que ya habían informado, máxime cuando se hace por razones que no se justifican suficientemente, porque aunque se dice que el arquitecto designado tenía conocimiento del asunto, lo cierto es que la presentación de la solicitud de licencia de legalización, de fecha 27 de julio de 2015, tal y como advierte la parte apelada, es posterior a la finalización del vínculo contractual del Sr. Pablo Jesús con el Ayuntamiento.
En cualquier caso, este vicio formal no adquiere una importancia decisiva en la anulación de la licencia de legalización, ya que la sentencia se basa en la ausencia de autorización de arrimo a linderos de la construcción y en la ausencia de exigencia de las cesiones de terrenos destinados a viales fuera de las alineaciones, que son los que determinan el carácter ilegalizable de las obras legalizadas, consistentes en la construcción de un cobertizo, por lo que para resolver sobre la pretensión revocatoria articulada en el recurso de apelación se deben analizar esos motivos tenidos en cuenta para anular la licencia otorgada.
Sobre la cesión de terrenos.
La parte apelante alega que el segundo argumento al parecer utilizado por la sentencia de referencia para estimar el recurso es el hecho de que no se hubiese hecho efectiva la cesión de los terrenos destinados a viales situados fuera de las alineaciones. Y dice "al parecer" porque "de una atenta lectura de la sentencia resulta que la juzgadora llega a la conclusión de que "todo indica que la cesión de terrenos en este caso noestaba prevista en forma simultánea a la concesión de la licencia y quetampoco se materializó" . Pero no indica si esto es o no causa de anulación de la licencia en cuestión."
De todas formas, estas circunstancias (que no se preveía la cesión de modo simultáneo a la concesión de la licencia y que no se materializó) según la apelante no viciarían la licencia por dos motivos:
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Se trata de suelo urbano consolidado, que cuenta ya con alineaciones...
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