STSJ Castilla y León 106/2019, 12 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2019:1990 |
| Número de Recurso | 11/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 106/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00106/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 106/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 11 / 2019
Fecha : 12/04/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 147/2018.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 11/2019 interpuesto contra el auto 66/2018, de fecha 21 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Eleuterio (NIE NUM000 ), acordada por Resolución de fecha 24 de agosto de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria.
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, don Eleuterio, representado por el procurador don Julián San Juan Pérez y defendido por la letrada Sra. Torres Fuentes, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en pieza separada de medidas cautelares 147/2018 0001 del Procedimiento Abreviado 147/2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:
"ACUERDO:
- Denegar la medida cautelar solicitada por la Letrada Sra. TORRES FUENTES, en nombre y representación de D. Eleuterio sin perjuicio de lo que se decida en sentencia.
Se imponen las costas a la parte actora hasta un límite de 100 euros."
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte " resolución por la que revoque el Auto impugnado, acordando la Medida Cautelar de Suspensión de la Ejecución de la Orden de expulsión, así como la revocación de la imposición de costas ".
Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme el auto recurrido.
Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2019.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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- Tal y como consta acreditado en Autos del procedimiento Principal, el actor cuenta con arraigo familiar, vive en España su madre y su padrastro, con los cuales estaba conviviendo, desde el año 2012, por lo que es indudable que existe arraigo familiar.
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- Nos encontramos ante un conflicto de competencia entre los órganos jurisdiccionales y la Administración del Estado o, en este estadio del procedimiento, ante un conflicto entre jurisdicciones (contencioso administrativa-penal), dado la desestimación de la suspensión de la ejecución del acto administrativo y el cumplimiento de la condena de privación de libertad impuesta, que está ejecutándose. Y en este punto debemos distinguir que no es lo mismo una pena de prisión que una pena de Trabajos en Beneficio a la Comunidad o de multa, y tampoco es lo mismo que la pena de prisión se encuentra suspendida o en efectivo cumplimiento. La ejecución de la orden de expulsión, o en todo caso, en ejecución provisional imposibilita el cumplimiento de la ejecución penal, pues no es posible el cumplimiento simultáneo de ambas resoluciones. Se debe tener en cuenta el art. 7 de la Ley Orgánica 2/1987 y el art. 44 de la LOPJ . Y, es más, no debe olvidarse que el art. 89 del CP determina la competencia del juez penal para decretar la orden de expulsión en la ejecución de la pena privativa de libertad.
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-Permitir la ejecución provisional de la resolución de expulsión sí conllevaría perjuicios de imposible o difícil reparación para el Sr. Eleuterio, puesto que, en caso de revocación mi representado podría volver a España, y tendría que volver a ingresar en Prisión no pudiendo mientras tanto, extinguir la pena impuesta, cuando si se suspende la misma podrá seguir cumpliéndola. No existe ningún riesgo para el orden público el que siga cumpliendo la condena impuesta, no hay riesgo de que huya y que haga de imposible cumplimiento la orden de expulsión, ni existe riesgo para el orden público en tanto este esté ingresado en el Centro Penitenciario.
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-D. Eleuterio llegó a España con 14 años de edad, no habiendo viajado a su país de origen en todos estos años, por lo que, no existe arraigo con su país de origen, y debemos tener en cuenta que, el Sr. Eleuterio se ha criado y educado en España, lo que conlleva apreciar el arraigo social, con independencia, del historial delictivo. Igualmente, desde su ingreso en prisión, se ha visto un cambio de actitud, puesto que está trabajando. Por lo que existe arraigo familiar, social y laboral, lo que no fue ponderado por el juzgador a quo.
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- Sin perjuicio de lo anterior, la ejecución provisional de la orden de expulsión conlleva perjuicios de difícil reparación para su madre, la cual va a ver al Sr. Eleuterio en prisión, por lo que se estaría privando a una ciudadana ejemplar del contacto con su hijo, por lo que, aunque sea con carácter provisional, entendemos que debe primar el derecho a la vida familiar, de su madre, que el interés del Estado por dar cumplimiento provisional a la orden de expulsión.
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- Sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, entendemos que el recurso se basa en la ponderación de las condenas concretamente impuestas, y por tanto, si procede o no la aplicación automática del art. 57.2 de la LOEX tras la STS 2041/2018, de 31 de mayo de 2018 .
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-Solicitamos la revocación de la imposición de la condena en costas, por existir a juicio de esta representación, motivos para la estimación de las medidas provisionales, al no haber ponderado el juzgador a quo, todas las circunstancias concurrentes, es por ello que, solicitamos la revocación de la imposición de las costas de la primera instancia.
Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:
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-Hemos de decir, en primer lugar, que al igual que en sede plenaria, la valoración de las pruebas aportadas en la fase cautelar corresponde al Juzgado de lo Contencioso sin que la parte apelante haya siquiera invocado error o apreciación arbitraria de la prueba tomada en consideración por el Juzgador para denegar la medida cautelar. En segundo lugar y a mayor abundamiento es de destacar que es el propio recurrente quien en apelación reconoce que ha sido condenado hasta en catorce ocasiones penalmente.
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-En lo tocante al conflicto de competencias a que alude el recurrente, es en este momento procesal donde ha de valorarse si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no, siendo que la cuestión que plantea el recurrente corresponde ser resuelta en el momento de ejecución del Auto que habrá de tener en cuenta las previsiones establecidas en cuanto a las penas establecidas en el Código Penal.
Expuestos en dichos términos el debate del...
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